Правовая доктрина(как источник права). Правовая доктрина и иные источники права Правовая доктрина мусульманской системы прав
/"Публично-правовые исследования" (электронный журнал), 2012, N 2/
А.А. ВАСИЛЬЕВ
<1> В номере 2 журнала "Публично-правовые исследования" публикуется первая часть статьи А.А. Васильева, ее окончание будет опубликовано в номере 3.
Переживаемый Россией период развития характеризуется духовным кризисом - потерей смысла и ценностей исторического бытия общества в условиях борьбы различных идеологических течений (либеральных, социал-демократических, социалистических, национал-социалистических, евразийских, православных и других) и продолжающихся социально-экономических реформ. Пророческими оказались мысли русского философа И.А. Ильина о том, что "историческое время, выпавшее нам на долю, исполнено великого и глубокого значения: это эпоха крушения, подводящего итоги большому историческому периоду; это время испытания: совершается как бы некий исторический и духовный смотр, жизненная ревизия человеческих духовных сил, укладов и путей" <2>.
<2> Ильин И.А. Кризис безбожия. М., 2005. С. 3.
Духовные искания русского народа, предопределяющие сохранение Россией своей государственности, стабильности и устойчивости в общественной жизни, достижений культуры, исторического опыта для последующих поколений, с необходимостью обусловливают проведение исследований духовно-нравственных оснований русской цивилизации, в том числе правового сознания и правовой культуры.
В юридической науке до сих пор не уделено должного внимания сущности и значению доктринальных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества - правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право.
Деидеологизация научного знания, развернувшаяся в России с конца 80-х годов прошлого столетия, наряду со стремлением к объективности, беспристрастности в исследовании человека и общества привела к падению научного интереса в области науки и идеологии, забвению роли духовной жизни общества. Кроме того, в правовой науке не проведено историческое и сравнительное исследование правовой доктрины как источника права в истории правовых систем мира и России.
Наконец, необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами. Во-первых, в России продолжаются споры ученых относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят Федеральный закон "Об источниках права", который бы установил виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе.
Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативных правовых актов появились Доктрины (Военная доктрина, Экологическая доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом.
В-третьих, согласно статьям 1191 Гражданского кодекса РФ, 116 Семейного кодекса РФ, 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статута Международного Суда ООН к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права <3>. Иными словами, российское право признает правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права.
<3>
В-четвертых, остается не определенным значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях ее фактического применения правотворческими и правоприменительными органами.
В силу названных обстоятельств в настоящем монографическом исследовании предпринимается попытка изучения природы и истории правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, средневековой континентальной Европе, Англии, мусульманских государствах и России.
Понятие правовой доктрины
В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учеными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что "во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, еще более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики" <4>. Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке <5>. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: "В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII - XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права" <6>.
<4> Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 80.
<5> Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001; Перевалов В.Д. Теория государства и права. М., 2005. С. 124; Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М.Б. Баглая, Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М., 2000. С. 31.
<6> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности (пер. с франц.). М., 1999. С. 105, 106.
Без должного внимания исследователи оставляют сущность, значение правовой доктрины, место произведений юристов в системе источников права, а также возникновение и историю формирования правовой доктрины за рубежом и в России. Вероятно, недооценка роли правовой доктрины вплоть до ее отрицания объясняется тем, что:
во-первых, в советский период истории России доминировал взгляд марксизма-ленинизма на соотношение экономического базиса и идеологии: вторичность и производность надстройки (идеологии, сознания, в том числе правовой доктрины как формы правосознания) и первичность материальных условий жизни общества, производства, распределения, обмена и потребления. Идеология воспринималась исключительно как отражение интересов господствующего класса - эксплуататоров, не щадящих рабочий класс и добивающихся получения максимальной прибыли любыми средствами, в том числе жертвуя жизнью и здоровьем рабочих. По этой причине в советской науке сложилось негативное отношение к идеологии, так как она ассоциировалась с несправедливым устройством капиталистического мира. В то же время замалчивалась и историческая правда. Основатели марксистско-ленинского учения Карл Маркс и Фридрих Энгельс писали о том, что базис оказывает влияние на надстройку лишь в конечном счете, а сама надстройка, в свою очередь, воздействует на базис. К сожалению, эти прошедшие испытание временем слова были забыты и преданы забвению;
во-вторых, постсоветская Россия, наученная горьким опытом диктата одной идеологии, сопровождавшейся репрессиями против инакомыслящих, борьбой с "врагами народа", "вредителями", отказала в приверженности к какой-либо идеологии. Так, часть 2 статьи 13 Конституции Российской Федерации закрепляет, что в России никакая идеология не может быть признанной в качестве государственной и обязательной. Прав в этом отношении В.В. Сорокин, который по поводу данного положения заметил: "Указанные правовые нормы появились в ответ на монополию марксистско-ленинской идеологии и обслуживающей ее цензуры в бывших социалистических странах" <7>. Таким образом, в историческом контексте смысл данной конституционно-правовой нормы понятен. Но в то же время нельзя не согласиться с утверждениями К.А. Кононова: "Все сознательное в этом мире фундировано идеей. И государство - не исключение, а, скорее, наиболее яркий пример. Абсурдно отрицать его идеологическую природу, поскольку государство - прежде всего политический институт, а политика, в свою очередь, - сфера наиболее жесткой конкуренции идеологических концепций. Думается, инициатива правотворца запретить признание идеологии в качестве государственной воплощает, по сути, отказ от одной идеологии в пользу другой" <8>.
<7> Сорокин В.В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 336.
<8> Кононов К.А. Проблема понятия "государственная идеология" с точки зрения Конституции РФ 1993 г. // Проблемы современного российского права в исследованиях студентов: Сб. ст. / Под ред. В.Я. Музюкина, Е.С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 40.
Необходимость познания правовой доктрины объясняется, по крайней мере, четырьмя причинами. Во-первых, учения о праве признаются источниками права в правовых системах прошлого и современности. Как известно, в древнеримском государстве преторы, рассматривая споры между римскими гражданами, нередко прибегали к помощи авторитетных юристов. Более того, Кодекс императора Восточной Римской империи Юстиниана включал в себя пандекты - совокупность высказываний наиболее авторитетных римских юристов. В настоящее время правовая доктрина является обязательной в странах, относящихся к англо-саксонской и мусульманской правовым семьям <9>. Поэтому в отечественной теории государства и права необходимо преодолеть односторонний, узкий, национальный взгляд на государственно-правовую действительность и познавать общие закономерности развития государства и права.
<9> Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С. 65; Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.
Во-вторых, российская правовая наука недооценивает значение правовой доктрины, традиционно рассматривая ее как вспомогательный, дополнительный источник права <10>. Вспомогательный характер правовой доктрины заключается в том, что она применяется судом лишь в случае пробела в праве или неопределенности в понимании правовых норм. При этом следует отметить, что с точки зрения отечественных ученых правовая доктрина применяется судами лишь в англо-саксонском и мусульманском мире, но не российскими судами. На наш взгляд, в таких суждениях проявляется укоренившийся в сознании отечественных ученых и практиков нормативизм - узкое понимание права, отождествляющее его с законом, писаным актом государственной власти. Кроме того, для российской юриспруденции характерно критическое отношение к судейскому усмотрению, свободе толкования права с позиций как буквы, так и духа. Наконец, следует учитывать деидеологизацию права, освобождение правовых норм от советских идеалов и ценностей, начавшиеся в 90-х годах ушедшего столетия, а также страх перед возможным возвратом к тоталитарному прошлому. Тем не менее такой подход нельзя признать обоснованным и научным. Прежде всего, названные взгляды не согласуются с действительностью. В настоящее время российская правовая система основывается на естественно-правовой концепции, которая в отличие от советской парадигмы олицетворяет приоритет человека перед обществом и государством <11>. Так, статья 1 Декларации прав и свобод человека РСФСР 1991 г. и статьи 2 и 17 Конституции РФ 1993 г. устанавливают, что каждый человек обладает естественными и неотъемлемыми правами, уважение и защита которых является обязанностью государства. Естественно-правовую концепцию невозможно назвать дополнительным, вспомогательным источником права, так как она находится у истоков действующего права, пронизывает правообразование, правореализацию и правовое сознание <12>.
<10> Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998; Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2001.
<11> Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997; Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992.
<12> Декларация прав и свобод человека РСФСР от 22 ноября 1991 г. // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. 26 декабря; Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. 25 декабря.
Чтобы не быть голословным, автор посчитал необходимым в подтверждение своих высказываний привести положения Указа Президента Российской Федерации от 21 сентября 1993 г. "О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации": "В сложившихся условиях единственным, соответствующим принципу народовластия средством прекращения противостояния Съезда Верховного Совета, с одной стороны, Президента и Правительства, с другой, а также преодоления паралича государственной власти являются выборы нового парламента Российской Федерации... Принимая во внимание, что безопасность России и ее народов - более высокая ценность, нежели формальное следование противоречивым нормам, созданным законодательной ветвью власти... постановляю прервать осуществление законодательной, распорядительной и контрольной функций Съездом народных депутатов Российской Федерации и Верховным Советом Российской Федерации... Конституция Российской Федерации, законодательство Российской Федерации и субъектов Российской Федерации продолжают действовать в части, не противоречащей настоящему Указу..." <13>. Таким образом, Президент Российской Федерации в условиях конституционного и политического кризиса в стране счел нужным во имя воплощения идеалов естественно-правовой доктрины (народовластия, безопасности народов России) распустить законодательные органы страны, отступить от требований законности в пользу целесообразности проводимых рыночных реформ, признать действующим законодательство России лишь в части, не противоречащей указам Президента, а указам Президента придать высшую юридическую силу.
<13> Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. N 39. Ст. 3597.
В-третьих, познание природы и назначения правовой доктрины необходимо юристам-практикам, правоприменительным органам, а также субъектам права, являющимся участниками правоотношений. Например , статья 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что при применении иностранного права к гражданским, семейным, трудовым отношениям с участием иностранным граждан, иностранных юридических лиц суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве <14>. Приведем еще один пример. Статья 38 Статута Международного Суда ООН к источникам права, применяемым Международным Судом ООН, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву <15>.
<14> Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 3) от 26 ноября 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552.
<15> Международное публичное право. Сборник документов. Том 1. М., 1996.
Наконец, по нашему мнению, познание сущности и назначения правовой доктрины - это путь к разгадке тайн происхождения и функционирования правовых систем, тех духовных основ, на которых покоится правопорядок, тех судеб, которые ожидают право в новом глобальном мире, есть ли у права ответ на глобализацию, сохранит ли оно свою социальную ценность для будущих поколений. На наш взгляд, все достижения, успехи и неудачи, провалы нашей многострадальной Родины кроются в ее духовной жизни (в том числе правовой идеологии). Лишь через самопознание, самоидентификацию, поиск национальной духовной и правовой идеологии возможно процветание, благополучие и порядок на нашей земле.
В российской юридической науке существуют различные подходы к пониманию правовой доктрины. В этимологии (науке о происхождении слова) выделяются две версии об истоках слова "доктрина".
Одни филологи происхождение понятия "доктрина" связывают с заимствованием в XIX в. русским языком из латинского слова "doctrina" - учение, основное положение, произошедшего от глагола "docere" - учить <16>.
<16> Этимологический словарь русского языка / Под ред. Н.М. Шанского. Том I. Вып. 5. М., 1973. С. 159.; Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 2-х т. Том I: А - О. М., 2002. С. 423.
Другие языковеды ссылаются на русское происхождение слова "доктрина". Так, М. Фасмер пишет: "Дока - "знаток, толковый человек"... обычно считают семинарским образованием от латинского "doctus, doctor" - "ученый". Зеленин объяснял это слово как исконно русское от дошлый - от доходить - дошедший своим умом до решения какой-либо задачи" <17>.
<17> Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4-х т. Т. 1: А - Д. М., 2004. С. 523.
Этимологический анализ слова "доктрина" позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учеными - доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный ученым-юристом) и как идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов.
Российское законодательство содержит легальные определения доктрины. К примеру, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы, основные направления обеспечения информации в Российской Федерации <18>.
<18> Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, утв. Президентом Российской Федерации от 9 сентября 2000 г. N Пр-1895 // Российская газета. 2000. 28 сентября; См. также: Указ Президента Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 884 "О доктрине развития российской науки" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25.
В философском значении доктрина представляет собой учение, научную или философскую теорию <19>. Таким образом, большинством ученых доктрина характеризуется как система представлений, взглядов, принципов о природе, обществе и человеке.
<19> Словарь русского языка / Сост. С.И. Ожегов. М., 1953. С. 147.
Правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях.
Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т.п.). Юридическая наука зародилась в Древнем Риме. Ее возникновение связывают с именем Тиберия Корункария, который первым начал преподавать право <20>. С тех пор правовая наука стала в значительной мере определять содержание и функционирование правовой системы. Не случайно римское частное право называют правом римских юристов, а правовые системы романо-германских государств - "правом университетов", где оно зарождалось, или "профессорским правом" <21>.
<20> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право. М., 2000. С. 23.
<21> Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. М., 1999.
Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей как прошлого, так и современности о праве. Например , правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т.д.
В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности <22>. Иными словами, речь идет о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологией <23>. Именно правовой доктрине как составной части правовой идеологии посвящено настоящее исследование.
<22> Кононов К. Проблема понятия "государственная идеология" с точки зрения Конституции РФ 1993 // Проблемы современного российского права в исследованиях студентов: Сб. ст. / Под ред. В.Я. Музюкина, Е.С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 34 - 40; Он же. Идеологический плюрализм как один из принципов демократии и основ конституционного строя России // Современные проблемы совершенствования российского законодательства: Сб. ст. / Под ред. В.Я. Музюкина, Е.С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 69 - 72.
<23> Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 124.
На наш взгляд, сущность правовой доктрины, ее устойчивые, глубинные свойства раскрываются в следующих чертах:
- Правовая доктрина, как и правовая психология, отражает юридическую действительность, бытие права: нормы права, правоотношения, правовое поведение и т.д. Так, к примеру, "Лекции по общей теории права" Николая Михайловича Коркунова представляют собой свидетельство господствующей в дореволюционной России правовой доктрины - взглядов на право, его значение и закономерности функционирования, отражавших наличное императорское законодательство. В книге 4 настоящего произведения в главе 2 речь идет об источниках русского права: основных законах Российской империи, обычном праве, судебной практике <24>. Таким образом, правовая идеология отражает наличный либо существовавший в прошлом правопорядок. В то же время в силу присущей человеческому разуму способности к фантазии, предвидению в правовом сознании общества формируются представления об идеальном праве, обеспечивающем мир, покой и счастье всем людям на земле. По своей природе такими идеалами являются концепции правового государства, социального и демократического государства, коммунистического общества, идеи государственно-правового и культурного единства славян.
- Правовая идеология предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает те или иные интересы социальных групп и классов. Так, доктрина естественного права родилась в недрах зарождающегося класса капиталистов, нуждающихся в освобождении от феодальных пут и оков и потому выступавших за равенство всех сословий, свержение абсолютизма, неограниченной и всесильной власти монарха. В таких условиях только концепция общественного договора людей с властью и естественные права на свободу, собственность, стремление к счастью могли стать оправданием революции, слома не следующей договору власти, права на восстание. Так, Декларация независимости Соединенных Штатов гласит: "Мы считаем самоочевидным, что все люди рождены равными, что они наделены... некоторыми неотъемлемыми правами, в числе которых - жизнь, свобода и стремление к счастью. Правительства устанавливаются для обеспечения этих прав, и если какая-либо форма правления становится губительной для народа, то народ вправе изменить или уничтожить ее и установить новое правительство..." <25>.
- Правовая доктрина представляет собой рациональную сторону правового сознания общества в отличие от правовой психологии, которая носит эмоциональный характер. В силу данного обстоятельства для правовой идеологии, покоящейся на разуме, мышлении, характерны такие особенности, как:
- системность, которая означает, что правовая идеология охватывает весь круг нуждающихся в правовом регулировании общественных отношений в их связях и взаимоотношениях, способствуя тем самым выбору верного метода регулирования этих отношений. В то время как правовая психология отражает лишь непосредственно воспринимаемые чувствами отношения в их отдельных деталях и частностях, а потому не дает единой картины происходящего, всех взаимосвязей в обществе и не может по этой причине предоставить правильные рекомендации по упорядочению общественных отношений <26>;
- абстрактность, отвлеченность от частностей, деталей и сосредоточенность на общем, наиболее значимом. Общий характер правовой доктрины находит свое выражение в формировании специально-юридических категорий (сделка, юридический факт, объект правонарушения и т.п.) и теорий (правотворчества, юридической ответственности и т.д.), а также языка права - языка нормативных правовых актов и языка, на котором общаются юристы;
- научность правовой идеологии, которая предполагает получение достоверных, обоснованных знаний о праве, его роли в регулировании отношений в социуме;
- правовая идеология более статична и потому отстает от развития общественных отношений, в то время как правовая психология, будучи непосредственно связанной с юридической действительностью, динамично и живо, гибко реагирует на изменение общественных отношений <27>;
- правовая доктрина выражается в виде взглядов по поводу права, тогда как правовая психология объективируется в форме чувств и эмоций;
- абстрактность, статичность, а иногда и ложность правовой идеологии может стать причиной ошибок, выбора неверного пути развития права, чреватого социально-экономическими, политическими и духовными потерями.
- Правовая идеология является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий по выявлению общественных потребностей в правовом регулировании общественных отношений и формулированию юридических конструкций и правил. Кроме того, действие права невозможно без его восприятия и усвоения сознанием и волей человека, то есть правосознанием.
Назначение, ценность правовой доктрины проявляется в ее функциях. До сих пор общетеоретическому исследованию не подвергался вопрос о функциях правовой идеологии. Лишь в отдельных монографических трудах отечественных теоретиков права называются некоторые из функций правовой идеологии.
Так, Е.А. Лукашева в своем фундаментальном исследовании, посвященном социалистическому правосознанию, отмечает две функции правовой идеологии:
- функцию отражения (рефлексии), познания юридической действительности в форме правовых взглядов, принципов, идеалов и ценностей <28>. Рефлексивная функция правовой идеологии основывалась на исследованиях психологов и, естественно, постулатах марксистско-ленинского учения о сознании;
- функцию регулятивную, которая означает, что правовая идеология воздействует на сознание и волю субъектов права и тем самым на основе усвоения индивидами ее принципов, идеалов и ценностей упорядочивает общественные отношения. Великая заслуга, не побоимся этих слов, в выделении регулятивной функции правового сознания еще в советское время принадлежит Елене Андреевне, которая нашла в себе смелость и мужество быть честной и порядочной во времена, когда говорить об идеологии, а тем более ее регулятивных свойствах, было невозможно по негласно утвердившимся в советской науке правилам <29>.
Однако и в наше время, характеризующееся освобождением от догм советского периода, точка зрения о релятивной функции правового сознания не получила всеобщего признания. Вероятно, это объясняется отсутствием философских, методологических исследований в области человеческого сознания. Справедливы в этом отношении слова Джангира Аббасовича Керимова: "Если философией и психологией более или менее основательно исследована "отраженческая" функция сознания, то ее установочно-преобразовательная миссия изучена пока явно недостаточно. Не познан, в частности, тончайший социально-психологический и индивидуально-психологический "перелив" пассивно-созерцательной формы сознания в его активно действующую форму, без которой, конечно же, никакого преобразования осуществить невозможно" <30>.
<30> Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000. С. 383.
Думается, что прав В.В. Сорокин, который в своей работе о правовой системе переходного периода приводит функции правовой идеологии в переходных условиях: познавательную, мобилизационную, интегрирующую, охранительно-легитимирующую и регулятивную. Следует согласиться с автором, который подчеркивает, что "правовая идеология имеет непреходящее значение в укреплении основ правовой системы, поскольку:
во-первых, создает условия для достижения гражданского согласия в переходном обществе, выступая обязательным средством легитимации правовой системы в переходный период;
во-вторых, представляет собой цементирующий фактор устойчивости правовой системы, опосредуя институционализацию новой правовой действительности на началах единства и целеполагания;
в-третьих, не позволяет абсолютизировать роль организованного насилия. Социальной расплатой за неадекватное обращение с правовым инструментарием становится ослабление управляемости различными сферами общественной деятельности и кризис самой правовой системы" <31>.
<31> Сорокин В.В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 352, 353.
На наш взгляд, рассуждения автора останутся верными и для характеристики правовых систем в период стабильности, а по существу, его мысли являются универсальными. Следует оговориться о том, что правовая идеология может иметь разрушительную силу, быть основой не для эволюционных преобразований правовых систем, а для свержения существующего правового порядка, то есть революции, которая непременно влечет за собой социальную анархию и человеческие жертвы. Невозможно забыть, как революции в Западной Европе и Северной Америке, проходившие под лозунгами свободы, равенства и братства, сопровождались гибелью людей и разрушением материальных ценностей. Стоит вспомнить и страницы из нашей отечественной истории. Октябрьская революция 1917 года стала прологом к расколу общества, началу гражданской войны. Война шла тогда за Родину, за тот идеал будущего устройства России (монархическое государство с сохранением его культуры и социальных порядков или коммунистическое общество для рабочих и крестьян без классов, государства, угнетения и рабского труда), которого придерживались воюющие стороны, то есть за идею. А чем обернулись первые советские декреты о суде, провозгласившие недействующим императорское законодательство и допустившие свершение правосудия на основе революционного правосознания. Сколько невиновных людей было подвергнуто расстрелу по обвинению в контрреволюционной деятельности на основе революционного правосознания лишь только по принципу принадлежности к классу капиталистов или помещиков <32>.
<32> См.: Верт Н. История советского государства. 1990 - 1991. М., 2002; Рабинович А. Революция 1917 года в Петрограде: большевики приходят к власти. М., 2003.
Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями - по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определенных типов правомерного поведения. По нашему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя представляет собой источник права, то есть выступает формой выражения и закрепления правовых норм.
Место правовой доктрины в системе источников права
Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов - древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).
Первоначально знание и толкование права, составление формул исков в Древнем Риме представляло собой привилегию специальной коллегии жрецов - понтификов, которые отнюдь не были беспристрастными и бескорыстными в своем деле. В третьем веке до нашей эры писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, обнародовал книгу исков, чем снискал уважение и любовь римского народа. Благородный поступок Гнея Флавия обеспечил доступность римского права для каждого римского гражданина, как знатного патриция, так и считавшегося бесправным плебея. Тем самым достигались равенство и справедливость противостоящих друг другу классов, когда ни один из них не мог монополизировать сферу отправления правосудия, а также знания и толкования законов и обычаев. С тех пор юриспруденция стала светским занятием, а не уделом немногих богоизбранных понтификов <33>.
<33> Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 121 - 123.
Зарождение и расцвет классической римской правовой науки и преподавания права относят к концу первого тысячелетия до нашей эры и связывают с именем Тиберия Корункария. Так, Помпоний в Титуле втором Дигест Юстиниана "О происхождении права и всех должностных лиц и о преемственности мудрецов" отмечает: "Преподаванием науки цивильного права занимались многие и величайшие мужи; но те, кто пользовался величайшим уважением со стороны римского народа, должны быть упомянуты, чтобы было ясно, благодаря каким и сколь великим мужам наши права возникли и дошли до нас. Из всех, кто занимался (этой) наукой, никто до Тиберия Корункария не занимался публичным преподаванием; до него другие думали держать цивильное право в тайне..." <34>.
<34> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 29.
В то время в Древнем Риме мнения, высказывания римских юристов стали приобретать характер источников права, обязательных для применения судьями при разрешении конкретных дел. К причинам, по которым право юристов стало обязательным, можно отнести следующие факторы:
во-первых, в Древнем Риме судьями претором назначались для отправления правосудия уважаемые, но несведущие в праве римские граждане. А право римского государства носило неписаный характер, за исключением Законов Двенадцати Таблиц и отдельных жизненно необходимых и известных законов, принятых на народных собраниях. Естественно, что в таких условиях знатоками права выступали римские юристы, к которым за советом и обращались судьи. Римские юристы - носители римского права, его "живой голос" (перефразированы слова Марциана о том, что преторское право является живым голосом цивильного права);
во-вторых, размышления древнеримских правоведов отличались убедительностью, безукоризненной последовательностью и непротиворечивостью, авторитетностью, поразительным стремлением к достижению истины и справедливости в каждом конкретном случае и, конечно же, любовью к праву. В силу чего судьи без сомнений всецело доверяли рассуждениям римских юристов;
в-третьих, право римского государства, как и право всех времен и народов, характеризуется запутанностью, противоречивостью, двусмысленностью, а потому для достижения при его применении справедливости и порядка нуждается в познании, уяснении и разъяснении, устранении пробелов и столкновений правовых норм. Поэтому в любом обществе закономерно по принципу разделения труда возникает настоятельная потребность в слое, сословии, касте людей, которые посвятят свою жизнь познанию и толкованию права. По известным дошедшим до нас историческим сведениям впервые такой корпус юристов - знатоков права сложился в Древнем Риме.
По нашему мнению, юридическая наука - как может подумать обыватель - не схоластическое, лишенное смысла и значения для жизни славословие, а действительно насущное, вызванное потребностями общественной жизни в стабильности, порядке, мире и справедливости, исключительно утилитарное и социально ценностное занятие. Правоведение во все времена и у всех народов, словами Арнольда Тойнби, - ответ на вызов истории, вызов, сопряженный с нависшей над человечеством угрозой хаоса, беспорядков, войн и борьбой за существование и выживание. Право и наука о праве - средства выживания, инструменты в руках общества, орудия борьбы против сил природы и человеческих страстей.
Поэтому правовая доктрина стала источником права в Римской Империи, а также во всех государствах мира, возникших после ее гибели. Право юристов в Риме было признано источником права не только судебной практикой, но и официально государством в актах императора <35>. Так, император Август разрешил открыто высказывать профессиональные мнения, которые будут иметь характер обязательных правил при отправлении правосудия. В начале первого тысячелетия нашей эры мнение каждого римского юриста считалось обязательным для правоприменительных органов. Но неизбежно взгляды и умозаключения юристов вступали в противоречие друг с другом, что приводило в тупик римских судей. Как правило, спор между истцом и ответчиком в таких случаях разрешался на основании мнения наиболее авторитетного и известного римского юриста. В результате в 426 году нашей эры римские императоры Феодосий Второй и Валентиан Третий издали Закон об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции, более известный как Закон "О цитировании". Законом императоры придавали силу источника права изречениям лишь пяти римских юристов, а также тем, на кого эти пятеро ссылались: Папиниана, Гая, Ульпиана, Модестина и Павла. При этом были установлены специальные правила для правоприменительных органов в случае противоречия мнений этих юристов. Если возникало разногласие в рассуждениях этих юристов, то вопрос разрешался в соответствии с мнением большинства. Если мнения разделялись поровну, то предпочтение отдавалось позиции, на которой стоял Папиниан. Если же Папиниан молчал по данному вопросу, то казус разрешался по усмотрению судьи <36>.
<35> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 42.
<36> Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. Очерки по истории составления и общая характеристика. М., 1956. С. 17.
Вершины, своего золотого века римская юриспруденция добилась в середине шестого века нашей эры, когда константинопольский император Юстиниан издал свое знаменитое детище - Corpus Juris Civilis, Кодекс Юстиниана. Кодекс Юстиниана включал в свое содержание Дигесты - собрание, вместилище изречений, сентенций более 50 известных и авторитетных римских юристов. Кроме того, в Свод императора Юстиниана входил учебник по римскому праву - Институции Гая. И Дигестам, и учебнику Гая конституцией императора была придана сила источника права. В сущности, Дигесты - кодификация мнений римских юристов, представляющая собой собрание действующего в те времена римского права. Именно по Дигестам реконструируется современными историками права римское право. Дигесты, с одной стороны, представляют собой источник познания права Римского государства, а с другой стороны, являются самостоятельным источником права. Значение Дигест Юстиниана проявляется в том, что они были источником права в Восточной римской империи, а также государствах средневековой Европы, где были заимствованы благодаря работам итальянских глоссаторов и постглоссаторов. Современная юридическая сокровищница многим обязана римскому правоведению: понятийный аппарат, универсальные юридические принципы и правила, уникальные юридические конструкции, правила толкования и применения права, гражданско-правовые и семейно-правовые институты и, безусловно, признаки права. Бессмертны заповеди Ульпиана: "Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вреда другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит" <37>.
<37> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 25.
В Западной Европе в X - XIII вв. университетские ученые Аццо, Аккурсий и другие глоссаторы и постглоссаторы, изучавшие недействующее римское право и делавшие пометки на полях к Дигестам Юстиниана, стали основателями единого (общего) права во Франции, Италии, Германии и других европейских странах - права, которое вплоть до эпохи революций и кодификации носило название права университетов. Известна юридическая пословица средневековой Европы: "у кого нет книги Аццо, тот не должен идти в суд". Дореволюционный историк права П.Г. Виноградов отмечает: "Пословицу можно принять как практическое указание относительного лучшего сборника положительного права; но имеется также и доктрина: "то, что не принимается комментарием глоссаторов, не принимается судом", - а это показывает, что обычный комментарий к Corpus juris, именно глосса Аккурсия, являвшийся своего рода компендиумом сочинений глоссаторов, употреблялся как средство ограничить до известной степени совокупность норм, на которые можно было ссылаться в итальянских и германских судах" <38>.
<38> Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 126.
Со времен римского государства и до нынешнего дня, и в будущем, покуда существует право, правовая идеология (правовая доктрина) останется источником права, признают ли это сами ученые или нет. В наши дни взгляды, ценности и принципы права признаются источником права в англо-саксонской, мусульманской и иудейской правовых системах <39>. В остальных правовых семьях, в том числе романо-германской, к которой относят Россию, за правовой доктриной как ученые, так и практики фактически единогласно не признают обязательной силы, сводя ее либо к абстрактному теоретизированию, либо обслуживанию нужд практики.
<39> Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005.
В настоящей работе осуществляется попытка обосновать вывод о том, что во всех правовых системах мира правовая доктрина является источником права. Господствующая теория права сводит источники права к объективированным, формализованным и санкционированным государством правилам поведения, не учитывая неписаные и фактически действующие в правовых системах мира формы выражения права - правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины. Разрешение вопроса об отнесении правовой доктрины к источникам права предопределяется пониманием категории "источник права".
Авторство термина "источник права" принадлежит перу не юриста, а историка. Им стал древнеримский историк Тит Ливий. Античный ученый в произведении "Римская история от основания города" писал: "Законы двенадцати таблиц - источник всего публичного и частного права". Сегодня мы можем предположить, что эти слова носят характер метафоры, сравнения, но не научного понятия. Вероятно, Тит Ливий понимал под источником права в данном контексте истоки, корни римского права, основу, фундамент, на которых сложилось право Римского государства. С тех пор понятие "источника права" прочно вошло в словарь юриста и используется как учеными, так и практиками. Вместе с тем и сегодня продолжаются споры о значении данного понятия, то утихая, то вспыхивая с новой силой, словно тлеющие угли.
В дореволюционном правоведении Е.Н. Трубецкой писал, что источники права представляют собой не все силы и причины, которые вызывают право к жизни, а только те силы и причины, которые сообщают тем или другим правилам значение юридических норм, т.е. обусловливают их обязательность. Обязательность законам придается государственной властью, обычаям - практикой. Все эти причины или условия сводятся по существу к одному первичному условию - авторитету общества людей, в котором действуют эти нормы <40>.
<40> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 98.
В советской правовой науке также не было единства мнений по поводу понятия источника права. Одни исследователи источниками права считали материальные условия жизни общества, другие - формы выражения права и придания ему свойства обязательности, третьи объединяли эти подходы и выделяли два значения данного термина - материальный и формальный (специально-юридический) <41>. Вслед за Н.М. Коркуновым ряд исследователей советского периода сущность источника права связывал с теми формами объективирования юридических норм, которые служат признаками их обязательности <42>.
<41> Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 39; Зивс Л.С. Источники права. М., 1981. С. 22.
<42> Левенок А.А. Источники права в современной теории государства и права // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сборник статей / Под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 2003. С. 126 - 130; Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. N 2. С. 23 - 30; Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права // Закон: создание и толкование / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1998. С. 7 - 40.
Следует отметить, что взгляды советских ученых на понятие источников права были обусловлены господствующим в то время юридическим мировоззрением, основывающемся на марксизме-ленинизме. Поэтому неудивительно, что истоки, корни права ученые того времени искали в производственных отношениях, а право и его формально-юридические источники сводили к государственной воле и такой форме его выражения, как нормативный правовой акт. Отрицалось в советском правоведении значение таких источников права, как правовой обычай, юридический прецедент, судебная практика, правосознание и правовая доктрина.
Неоднозначно источник права определяется и в зарубежной юридической науке. Разные подходы к определению источников права приводит французский ученый-теоретик Жан-Луи Бержель. В своем произведении "Общая теория права" автор выделяет содержательные и формальные источники права. Содержательными (сущностными) источниками или созидательными силами права могут быть, как указывает Жан-Луи Бержель, разнообразные принципы, служащие идеологической основой права, а также факты социальной действительности, требования ситуации. Формальными же источниками, с точки зрения ученого, являются формы создания юридических норм, то есть приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона <43>.
<43> Бержель Ж.-Л. Общая теория права (пер. с франц.). М., 2000. С. 97, 98.
По нашему мнению, споры по поводу термина "источники права", отсутствие поддерживаемой всеми учеными точки зрения на его значение предопределяются следующими причинами.
Прежде всего, многозначностью самого слова "источник". Правоведы основываются лишь на одном или двух значениях этого слова, а потому и не приходят к единодушному пониманию <44>. На наш взгляд, следует определить все значения данного понятия, используемого в науке о праве и практической юриспруденции, и выбрать из них то, которое действительно отражает те или иные закономерности права и имеет практическое значение в правовом регулировании для упорядочения отношений между людьми и разрешения юридических дел.
<44> Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 45, 46.
Кроме того, смысловое значение понятия источника права зиждется на правопонимании исследователя <45>. Так, сторонники естественно-правовой концепции связывают источник права с божественной волей, естественным порядком вещей, разумом человека, равенством и справедливостью. Юристы, которые стоят на позициях юридического позитивизма, источник права отождествляют с волей государства. Представители социологического направления в юриспруденции источники права сводят к социальным условиям жизни общества или правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов. Основатель юридического нормативизма Ганс Кельзен источники права выводит из самого права. Одна юридическая норма основывается на другой правовой норме, проистекает из ее юридической силы.
<45> Остроух А.Н. Всероссийская научная конференция "Источники (формы) права: вопросы теории и истории" // Правоведение. 2002. N 4. С. 207 - 213.
Анализ подходов к источникам права наводит на мысль, что большинство юристов источники права понимают как силы, творящие право.
Представляется, что источник права следует понимать в нескольких смыслах.
Во-первых, с позиций происхождения слова, его общеупотребительного значения источник представляет собой: 1) струю жидкости, вытекающую из земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование <46>. Юристы восприняли второе и третье значение понятия "источник" в аспекте причин образования права и форм выражения его вовне.
<46> Словарь русского языка / Составитель С.И. Ожегов. М., 1953. С. 225.
Во-вторых, источники права понимаются как силы, факторы, причины, которые порождают право. При этом, как было выше замечено, характеристика источников права как порождающих право факторов зависит от мировоззрения ученого. Источник права коренится в общественной практике, в экономических, социальных, политических и культурных отношениях, которые отражаются в правосознании народа и закрепляются в тех или иных формах права, приобретая черты формальной определенности, общеобязательности, нормативности и гарантированности силой государственного принуждения.
В-третьих, в информационном, идеологическом смысле источник права понимается как идеи, принципы, ценности, воспринятые действующим позитивным правом.
В-четвертых, источники права могут рассматриваться в качестве источников познания правовых систем прошлого и современности <47>. Это своего рода материал, с помощью которого познаются происхождение и сущность той или иной правовой системы. Источниками познания права могут быть нормативные правовые акты, судебные и административные решения, сборники правовых обычаев, произведения и комментарии ученых, археологические и этнографические памятники.
<47> Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. N 6. С. 3.
В-пятых, источник права в формально-юридическом аспекте равнозначен внешней форме выражения права, то есть форме его существования и выражения вовне. Данное значение источника права, на наш взгляд, и имеет собственно юридический характер.
Материальный и идеологический аспекты источника права отражают генезис права, его возникновение, причины, лежащие в его основе, сущность права, а потому относятся к вопросам происхождения и понимания права, а также проблемам теории правотворчества, предмету философии и социологии права. Источник права как источник наших знаний права, как правило, употребляется в исторических науках о праве (истории государства и права России, истории государства и права зарубежных стран).
Источник же права в специально-юридическом смысле отражает закономерности существования и организации права, формы его выражения, то есть права как такового, реального, сложившегося социального феномена. В практическом отношении источник права в этом значении характеризует, на основе каких форм права упорядочиваются общественные отношения, какие формы права устанавливают права и обязанности субъектов права, с помощью каких форм права разрешаются юридические дела правоприменительными органами. В этом смысле теория источников права охватывается предметом юридической теории, догмы права, аналитической юриспруденции и имеет практическое значение.
Сущность и назначение источников права выражаются в следующих чертах:
а) источники права придают праву формальную определенность, ясность, точность и недвусмысленность, что препятствует произвольному толкованию и применению юридических норм в угоду чьим-либо интересам. Иными словами, формальная определенность права обеспечивает реализацию принципа формального равенства - применение равной меры ко всем субъектам права;
б) источники права обеспечивают стабильность, устойчивость права и, как следствие, предсказуемость, мир и порядок общественной жизни;
в) источники права гарантируют определенность и четкость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, что исключает произвол и злоупотребление властью <48>;
<48> Черданцев А.Ф. Толкование закона и договора. М., 2003. С. 26, 27.
г) источники права служат средством упорядочения, организации содержания права. Так, в нормативных правовых актах юридические нормы выражаются в особом порядке: распределяются по главам, частям, параграфам, статьям, пунктам и т.д. Такой порядок расположения правовых норм обеспечивает их взаимосвязь, способствует правильному пониманию и применению;
д) с помощью источников право становится доступным для его восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами;
е) благодаря внешним формам существования и выражения право поддается научному познанию и осмыслению. Источники права - юридическая действительность, эмпирия, для исследования которой появляется наука - юриспруденция;
ж) с помощью источников права право совершенствуется и улучшается;
з) вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы правосознания законодателя или народа. Источником права такие идеалы, идеи, ценности становятся, когда признаются обязательными государством в той или иной форме в силу их авторитета или поддержки обществом.
К аргументам за употребление термина "источник права" следует отнести следующие:
а) данный термин более удобен для использования в юридическом языке, нежели термин "внешняя форма права", так как он более краток и лаконичен;
б) категория источника права отражает все известные мировой практике виды форм выражения права, тогда как "внешняя форма права" охватывает своим значением писаные источники права (нормативные правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные прецеденты). Таким образом, категория источника права является универсальной, так как обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай) <49>;
<49> Сорокин В.В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 396.
в) употребление понятия "источник права" стало традицией, вошло в привычку, признается большинством ученых и практиков. Допустимость его использования стала неким соглашением, конвенцией между правоведами.
Таким образом, источник права понимается нами в смысле институциональной формы выражения права, получившей признание со стороны общества и государства и обеспечивающей упорядочение отношений между людьми. При этом право может иметь писаную или неписаную форму, различные способы формирования и санкционирования. Такой подход к источникам права позволяет отвлечься от догматического восприятия права как писаной воли государства и включить в научный обиход реально действующие, но не признаваемые в среде ученых формы проявления права - неписаные источники права. Тщательное изучение природы правовой доктрины приводит к выводу о том, что доктринальные идеи о праве выступают источником права.
Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права:
- это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов;
- необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется ее социальная ценность;
- правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий и т.п. или устных мнений, высказываемых учеными в суде. Правовая доктрина - неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права - при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с восемнадцатого столетия известен "Комментарий к английским законам" Блэкстона <50>. В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве классического периода, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашенный в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист;
- правовая доктрина создается учеными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права;
- однако не любое учение о праве приобретает характер источника права. Для того чтобы стать источником права, правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативных правовых актах либо неофициально юридической практикой. Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется ее научным авторитетом среди ученых и практиков. Например , в 426 году в Римской империи был принят Закон о цитировании - Lex citationis. Данным Законом предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина) <51>. В Англии, напротив, в Средние века за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины при разрешении юридического дела в конечном счете зависит от воли суда или другого правоприменительного органа. В связи с этим правовая доктрина обладает и такой особенностью: получив объективную форму, она отрывается от ее создателя и не может быть изменена. Даже если в последующем автор доктрины пересмотрел свои взгляды, это не скажется на ее применении судами. В России правовая доктрина по традиции не признается источником права законодательством и наукой;
- правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами, правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности. Например , советская правовая доктрина, опираясь на не установленную научным образом закономерность смены капитализма социализмом, создала образ идеального общества, в котором государство и право отомрут, а отношения будут упорядочиваться правилами коммунистического общежития;
- правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии - торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Советское право первоначально открыто называлось правом класса трудящихся, а позднее стало именоваться общенародным правом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов;
- правовая доктрина является основным и первичным источником права <52>. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования. Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе. Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание как профессиональных юристов, так и граждан. Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта. В период становления советского государства и права в России после революции 1917 года источником права официально признавалось революционное правосознание суда, основанное на идеологии большевиков. К сожалению, в юридической литературе распространен узкий, формально-юридический подход к пониманию правовой доктрины. В данном значении роль правовой доктрины сводится к производному, вторичному источнику права, к которому обращаются правоприменительные органы для правильного выбора правовых норм, установления их содержания и (или) восполнения пробелов в праве. Кроме того, в таком понимании правовая доктрина не может противоречить иным источникам права и прежде всего нормативным правовым актам. Но такие утверждения противоречат правовой действительности. Конституционный Суд РФ в своих решениях нередко признает тот или иной нормативный правовой акт не соответствующим Конституции РФ, формально основываясь на положениях Конституции, но реально руководствуется официально признаваемыми в России представлениями о праве и справедливости.
С учетом названных признаков правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определенные социальные интересы, определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права.
Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами.
Во-первых, формальная определенность правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права.
Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к ученым-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе.
Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативных правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами.
Формами выражения правовой доктрины выступают:
- принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принципы равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.) <53>;
- доктринальное (научное) толкование правовых норм <54>;
- определения юридических понятий и категорий - вина, ответственность, договор, имущество, семья и прочие, необходимые для единообразного понимания и применения права на практике;
- юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. С.С. Алексеев по данному поводу отмечает: "...юридические конструкции конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер" <55>. К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.;
- правила разрешения юридических коллизий - противоречий между правовыми нормами. Так, А.Ф. Черданцев пишет: "К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное еще римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права" <56>.
Кроме этого, формами выражения правовой доктрины могут выступать: юридическая техника, или правила и приемы составления и оформления правовых актов <57>, юридические догмы, правовые позиции и правовые преюдиции.
<57> Справочник по нормотворческой технике (пер. с нем.). М., 2002; Шугрина Е.С. Техника юридического письма: Учебно-практическое пособие. М., 2000.
/"Публично-правовые исследования" (электронный журнал), 2012, N 3/
Раскрывая социальное назначение правовой доктрины как источника права, необходимо отметить следующее.
Во-первых, с помощью правовой доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом <2>.
<2> Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 79.
Во-вторых, правовая доктрина как система представлений и ценностей воздействует на сознание и волю всех субъектов правовой деятельности, начиная с правотворцев и правоприменителей и заканчивая субъектами правоотношений.
В-третьих, правовая доктрина может быть источником, в котором содержатся сведения о древних обычаях и законах того или иного народа. Так, трактаты римских и английских юристов применялись судами не только в силу их авторитетности, но и благодаря тому, что в них приводились тексты обычаев и законов <3>.
<3> Уолкер Р. Английская судебная система (пер. с англ.). М., 1980. С. 190, 191.; Хутыз М.Х. Римское частное право. М., 2002. С. 23.
В-четвертых, формализм, недоступность права для понимания и применения большинством граждан обусловливают формирование особого сословия, корпорации юристов - лиц, изучающих и формирующих право. За оказанием профессиональной юридической помощи граждане вынуждены обращаться к представителям данной корпорации. В противном случае субъекты права могут быть лишены защиты со стороны права.
В-пятых, правовая доктрина, выступая частью общественного правосознания, отражает своеобразие национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления. Понимание и роль права, правовой доктрины как источника права предопределяется духовными корнями соответствующего народа. Так, в западной правовой традиции (континентальном и англосаксонском праве) право воспринимается как писаные и неписаные правила поведения, исходящие от государства и регулирующие внешнее поведение человека. Завоеванные буржуазными революциями принципы формального равенства и свободы человека признаются фундаментальными и абсолютными в западноевропейских государствах. Секуляризованная правовая мысль отвергает регулятивные возможности других социальных норм - религии, морали, обычаев и др. В религиозных правовых семьях (мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве, праве Китая) право подчинено религиозным, духовным ценностям - необходимости достижения веры в Бога и добра в мирской жизни, а потому в этих странах жизнь человека определяется едиными синкретичными правилами поведения - религиозными, нравственными и правовыми. При этом приоритет отдается человеческой совести, его духовному отношению к своим и чужим поступкам, нежели юридической оценке по формальным критериям. В силу чего, в отличие от европейского права, религиозное право соблюдается по доброй воле человека. В российской правовой культуре, традиционно приверженной православным и духовным идеалам, право сродни правде - идеальному, одобряемому с нравственной точки зрения поведению, пусть и противоречащему позитивному государственному закону <4>.
<4> См.: Величко А.М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПб., 1999; Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007.
Синха Сурия Пракаш, отстаивая неуниверсальность права и цивилизационный плюрализм, замечает: "Вполне возможно выделить наиболее фундаментальный принцип жизни каждой цивилизации и, следовательно, самый центральный принцип ее социальной организации. Можно сказать, что для западной цивилизации таким принципом является право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. Это объясняет, почему большинство (хотя и не все) теорий права появились на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканской культур. Это произошло не из-за того, что право означает какое-либо превосходство в области духовных или интеллектуальных достижений или некое культурное превосходство Запада, но потому что право и его институты сыграли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то время как в других обществах эта роль принадлежала другим принципам" <5>.
<5> Синха Сурия Пракаш. Юриспруденция. Философия права (пер. с англ.). М., 1996. С. 11.
В этом отношении предназначение правовой доктрины состоит в упорядочении общественных отношений, обеспечении мира, стабильности и справедливости.
Правовую доктрину следует отличать от близких, родственных по смыслу юридических категорий. В качестве синонима правовой доктрины используется понятие "право юристов" <6>. Но по своему содержанию право юристов охватывает не только правовую науку, но и судебную практику, т.е. право, которое создается сословием юристов - учеными, судьями, профессиональными адвокатами, тогда как правовая доктрина выражает лишь часть господствующих в науке правовых взглядов.
<6> См.: Насыров Р.В. Нормативный текст и корпорация экспертов (или о способах институционализации права) // Юрислингвистика-7: Язык как феномен правовой коммуникации: Межвузовский сборник статей / Под ред. Н.Д. Голева. Барнаул, 2006. С. 73 - 84.
Отдельные авторы правовую доктрину смешивают с правом университетов или профессорским правом. Следует согласиться с Т.В. Кашаниной, которая заметила, что профессорское право или право университетов - название одной из правовой семей мира - континентальной правовой семьи, где доктрина выступала источником права <7>. Иными словами, право университетов сводится к одной из правовых семей мира, тогда как правовая доктрина является универсальным источником права в большинстве государств мира.
<7> Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. М., 2007. С. 89.
Другой смежной категорией относительно правовой доктрины выступает книжное право - право книг. В данном случае следует признать верными рассуждения Л.И. Петражицкого, который в понятие книжного права включал не только правовую доктрину, но и частные сборники норм права, право юридической экспертизы, мнения школы права, преюдициальное право, программное право и священные религиозные книги <8>. То есть правовая доктрина (или общее мнение юристов) - лишь часть книжного права - права, имеющего внешнее выражение в виде авторитетных книг.
<8> Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 458 - 467.
Правовая доктрина отличается от терминов "юриспруденция", "правоведение". Так, отечественный правовед С. Гамбаров писал: "То, что называется юриспруденцией, слагается из теории и практики, т.е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности, или совокупности однородных решений того или иного суда или той или другой категории судов" <9>. Таким образом, юриспруденция и правоведение являются синонимами права юристов и включают в себя правовую доктрину как часть правовой науки.
<9> Цит. по: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 81.
Спорным является в науке соотношение правовой доктрины и юридической науки. Исходя из происхождения данных слов и использования их в юридической литературе, можно предположить, что правовая доктрина и наука о праве - тождественные понятия. Но в узком смысле слова правовая доктрина отличается от правовой науки тем, что доктринальными признаются только те научные взгляды, которые пользуются авторитетом среди юристов и в обществе, являются общепринятыми и применяются на практике в правотворчестве и правореализации. Иными словами, правовая доктрина как понятие пересекается по объему с правовой наукой, но не является тождественной ей, поскольку юридическая наука включает в себя помимо общепринятых, авторитетных и практически востребованных представлений и другие взгляды, не имеющие признания и уважения юридического корпуса, а потому лишенные практического значения <10>.
<10> Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 73.
Наконец правовая доктрина не равнозначна правовой идеологии. Правовая идеология охватывает в системе существующие в общественном сознании представления о праве, тогда как правовая доктрина выражает лишь господствующие и признаваемые обществом и государством знания о праве, сформировавшиеся в среде профессиональных юристов, преимущественно ученых. Сближает правовую идеологию и правовую доктрину их рациональный и системный характер, а различает круг создателей (общество в целом и юридическое сообщество), роль в обществе (преобладание и авторитетность доктринальных положений над остальными существующими в обществе взглядами). Таким образом, правовая доктрина, имеющая корни в науке, выступает частью правовой идеологии, той идеологии, которая возникает из научных исследований, признается обществом и государством в качестве обязательной и упорядочивает общественные отношения.
По поводу соотношения правовой идеологии и юридической науки остаются до сих пор верными слова В.А. Туманова: "В противопоставительной схеме "наука не есть идеология", "идеология не может быть научной" науку приподнимают над социальной действительностью; она изображается как беспристрастный, объективный (хотя иногда и небезошибочный) познавательный процесс, свободный от политических и иных социальных страстей. Идеологию, наоборот, максимально сближают с политическими интересами, апологией, пропагандой и даже утопией... Употребляя понятие "идеология" в негативном значении, Маркс критиковал не факт ее детерминированности материально-общественными отношениями, а иллюзии, его затуманивающие... В целом же правоведение идеологично, что в значительной мере предопределено уже самим предметом исследования" <11>.
<11> Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М., 1971. С. 12 - 13.
Давний спор об объективности науки не выдерживает критики, поскольку в свете новой методологии (неопозитивизма, ориентированного на изучение условий, причин возникновения науки, а также личности исследователя и роли научных школ) любая научная работа выражает интересы как своего автора, так и той социальной группы, к которой он принадлежит. Более того, доказано, что наблюдатель, ученый, может предопределять результаты исследования и даже изменять объект изучения - реальность <12>. Принцип партийности советской науки в современном науковедении после борьбы за деидеологизацию научного знания обернулся признанием факта субъективности исследования. В таких условиях невозможно отрицать идеологичность науки, отражение ею, как и любой другой формой общественного сознания, индивидуальных, групповых и социальных интересов. Наука в лице своих представителей должна пытаться исключить субъективизм в исследовании и служить обществу, а не узкой группе людей.
<12> См.: Лакатос И. Методология исследовательских программ. М., 2003; Кун Т. Структура научных революций. М., 2003.
Одухотворены размышления А.И. Экимова, изучавшего взаимоотношения политики, идеологии и правоведения: "...невозможно отрицать роль политических интересов в развитии правовой науки. Они определяют в конечном счете содержание любых теоретических конструкций. Интересы раскрывают идеологизированный характер юридической науки, выявляют ее служебную роль... И все же мотивы, побуждающие ученого-юриста к тем или иным выводам, куда многообразнее его непосредственных интересов. Самые глубокие и сильные мотивы - это те нравственные императивы, которые выводят его к реализации внутренней свободы, к служению истине и справедливости. Если же нравственные императивы превращаются в разменную монету, которой ученый рассчитывается за "чечевичную похлебку", получаемую от тех или иных "заказчиков", тогда это становится символом недоброго времени" <13>.
<13> Экимов А.И. Политические интересы и юридическая наука // Государство и право. 1996. N 8. С. 9.
Правовые доктрины могут классифицироваться по следующим основаниям.
В зависимости от отношения к религии народа выделяются:
а) религиозные правовые доктрины, которые вытекают из господствующих в обществе представлений о сверхъестественных и абсолютных силах, властвующих над человеком. К религиозным правовым доктринам относятся мусульманская правовая доктрина в восточных государствах, индийская ведическая (буддистская) доктрина <14>. А.И. Ковлер, исследуя место человека в разных социокультурных и правовых системах мира, указывает: "Шариат являет собой синтез религии, нравственности и права, он - "закон жизни". Шариат наряду с адатом (местными обычаями и правилами поведения мусульман) является универсальным регулятором мусульманского мира, личного статуса мусульман" <15>;
<14> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 308 - 377.
<15> Ковлер А.И. Антропология права: Учебник. М., 2002. С. 228.
б) светские правовые доктрины - господствующие в обществе представления о праве, не связанные с верой в Бога и другие потусторонние силы. Светскими правовыми доктринами следует признать английскую, американскую, романо-германскую и другие правовые доктрины.
В зависимости от формы выражения правовые доктрины можно свести в две группы:
а) неписаные правовые доктрины, то есть учения, концепции о праве, не имеющие письменной формы объективирования, а живущие в общественном правосознании и передаваемые в устной форме от одного поколения юристов другому. Так, первоначально в Древнем Риме преторы и судьи руководствовались на практике устными заключениями римских юристов <16>;
<16> Скрипелев Е.А. Основы римского права. М., 2005. С. 28.
б) писаные правовые доктрины, которые выражены в письменных произведениях ученых-юристов - трактатах, монографиях, учебниках и других разновидностях юридической литературы. К примеру, в Англии источниками права признаются труды 12 правоведов с XII по XIX вв. <17>.
<17>
Данная классификация имеет практическое значение. В зависимости от формы выражения правовой доктрины различается порядок применения учений о праве. В случае с писаной правовой доктриной необходимо лишь сослаться на текст соответствующего автора, тогда как при применении неписаной правовой доктрины необходимо доказать ее существование либо пригласить в судебный процесс юридического эксперта.
Вместе с тем выделение писаной доктрины в юридической науке не является общепризнанной точкой зрения. Большинство исследователей квалифицируют правовую доктрину как неписаный источник права наряду с прецедентом и правовым обычаем <18>. Тем не менее невозможно игнорировать факт выражения правовой доктрины в письменной форме и существование особенностей в применении писаной и неписаной правовых доктрин.
<18> Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 80 - 92.
В зависимости от создателей правовой доктрины выделяются:
- персонифицированные правовые доктрины, имеющие в качестве автора конкретного ученого-юриста. К такого рода правовым доктринам относятся в древнеримском государстве работы Гая, Папиниана, Модестина, Ульпиана и Павла <19>;
- коллективные правовые доктрины, создаваемые плеядой единомышленников или поколениями правоведов и не имеющие определенного создателя. К коллективным юридическим доктринам относятся теории верховенства закона, народного суверенитета, доктрина обязательности прецедента и другие <20>.
Вслед за английским правоведом Рональдом Уолкером следует различать два вида правовых доктрин в зависимости от их юридического значения: а) первичные источники права, содержащие обязательные нормы права; б) произведения юристов, пользующиеся уважением, но имеющие лишь рекомендательное значение <21>.
<21> Уолкер Р. Указ. соч. С. 190, 191.
- правовые доктрины, в которых воспроизводится содержание других источников права (прецедентов, обычаев, древних законов). Так, отечественный романист М.Х. Хутыз пишет: "Римское право в виде ius (старого законодательства и обычаев) применялось не непосредственно, а в той форме, в какой она была зафиксирована в юридической литературе" <22>;
- правовые доктрины, которые имеют непосредственное регулятивное значение и не выступают источниками познания других форм выражения права.
В зависимости от степени абстрактности и сферы распространения правовые доктрины могут быть:
- универсальными учениями, отражающими представления о праве, его ценности и роли в жизни общества. К универсальным правовым доктринам можно отнести теории естественного права, юридический позитивизм, историческую школу права, концепцию правового государства, принцип разделения властей и т.п. <23>;
- частными, конкретными теориями, действующими применительно к отдельным областям человеческой жизни (теории нормотворчества, толкования норм права, применения права, юридической ответственности и т.п.) <24>.
По форме проявления в юридической практике правовые доктрины подразделяются на:
- проекты нормативных правовых актов, подготовленные учеными и одобренные органами государственной власти;
- экспертные заключения юристов по поводу толкования и применения норм права в конкретных юридических делах;
- труды ученых-юристов, которые признаны в качестве обязательных для правоприменителей и субъектов права;
- нормативные правовые акты, содержанием которых выступают произведения профессиональных юристов (Дигесты Юстиниана, Маджалла в Османской империи).
По сфере действия правовые доктрины можно в соответствии с международно-правовыми и национальными документами разделить на:
- доктрины международного права, действующие в сфере взаимоотношений государств и международных организаций;
- доктрины национального права, распространяющиеся на отношения внутри государства.
В юридической литературе сложилось три основных подхода относительно места правовой доктрины в системе источников права.
Во-первых, в отечественной и зарубежной юридической науке большинством ученых отрицается регулятивная функция правовой доктрины, ее способность быть источником права. Так, в начале прошлого столетия знаменитый российский теоретик права Н.М. Коркунов писал: "Понимая источники права в таком смысле (в смысле факторов правообразования), можно согласиться с Адикесом, что общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правообразование только через посредство нашего сознания. Божественные веления, природа вещей, требования разума, соображения целесообразности, внушения нравственного долга - все это может вызвать образование соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято человеческим сознанием. Вместе с тем общее сознание есть лишь суммирование субъективного сознания отдельных личностей. Поэтому субъективное сознание действительно является как бы фокусом, в котором сосредоточивается действие всех факторов правообразования. Но источником права в техническом смысле оно не может быть признано, потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования" <25>.
<25> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 345, 346.
Таким образом, Н.М. Коркунов отказывался признать правосознание (словами автора - "субъективное сознание") источником права в формально-юридическом смысле как форму выражения и закрепления права по тем причинам, что человеческое сознание (в том числе наука о праве) лишено свойства определенности и однозначности, так как мысли и взгляды различаются от человека к человеку, а потому не ясно, какое из мнений является общеобязательным. Лишь закон, судебная практика и обычай обладают свойствами определенности. Вероятно, автор следует сентенции древнеримских юристов: Ubi jus incertum, ibi onus (когда закон не определен, закона нет). Конечно, с рассуждениями Николая Михайловича Коркунова трудно не согласиться. Однако, на наш взгляд, несмотря на присущие правосознанию недостатки, тем не менее нельзя закрывать глаза на реальное положение вещей, когда и общественное сознание, и правовая наука непосредственно воздействуют на общественные отношения. Удивителен тот факт, что в фундаментальной монографии профессора М.Н. Марченко об источниках права правовая доктрина вовсе не отнесена к источникам российского права <26>.
<26> Марченко М.Н. Указ. соч.
Силу источника права отрицали и такие дореволюционные отечественные правоведы, как Д. Гримм, В.М. Хвостов, П.Г. Виноградов. Так, Д. Гримм, признавая факт действия правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, по поводу современного права писал: "В современных государствах мы подобного официального признания науки права не встречаем. Молчаливое же признание по существу дела немыслимо. Дело в том, что ученые во взглядах своих на отдельные спорные вопросы права часто расходятся; раз признавать обязательное значение за положениями, выставляемыми ими, то тотчас возникает вопрос, как поступать суду в тех случаях, когда нет единообразия во взглядах... Либо руководствоваться механическим подсчетом голосов, либо предоставлять свободу суду при определении верных научных положений... Ввиду изложенных соображений придется признать, что наука в настоящее время не может быть признана и причислена к формам образования юридических норм" <27>.
<27> Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм // Журнал Министерства юстиции. 1896. Июнь. С. 26 - 27.
В.М. Хвостов, соглашаясь с историческими данными и указывая на обязательность господствующего мнения среди юристов для практики, тем не менее считает: "Положения, созданные юристами, не являются принудительными велениями и в этом смысле ни для кого не обязательны... Только в том случае положение, созданное юриспруденцией, обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной власти, т.е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению на практике, обратилось в обычай" <28>.
<28> Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1914. С. 107 - 108.
Таким образом, возражения противников признания правовой доктрины в качестве источника права сводятся к тому, что в современных государствах произведения ученых или их общее мнение не санкционируются властью в качестве обязательных, а также возможности возникновения противоречий между учеными по тому или иному вопросу.
Аргумент относительно отсутствия санкции государства на применение научных положений не выдерживает критики по той причине, что в Англии, США, странах мусульманского Востока, Китае, Индии, Израиле правовой и религиозно-правовой литературе официально законодательной властью или судами придана общеобязательность. Кроме того, история Древнего Рима и других государств мира подтверждает использование правовой доктрины в качестве авторитетного руководства для разрешения юридических ситуаций без государственного одобрения. Так, отечественный историк права П.Г. Виноградов, отвергавший возможность оценки науки права в качестве источника права, пишет: "При разборе трудных дел римские магистраты раннего периода совещались относительно юридических норм с понтифексами, а впоследствии стали спрашивать совета у знаменитых юристов. Тяжущиеся стороны точно так же получали частные советы, которые иногда пользовались авторитетом у трибуналов" <29>.
<29> Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 124 - 125.
Аргумент о расхождении во взглядах ученых-правоведов, нарушающем принцип формального равенства и единообразия в судебной практике, non est argumentum (не является аргументом), поскольку: а) как правило, обязательность приобретается за теми взглядами, которые разделяются всеми или большинством юристов (общепринятые представления в форме принципов, аксиом, конструкций и т.п.) - communis opinion doctorum (общее мнение юристов); б) при возникновении разных точек зрения следует руководствоваться наиболее авторитетной и рассчитывать на здравый смысл и совесть суда, не забывая, что при расхождении правовых норм из писаных источников права или судебных прецедентов суду предоставляется свобода усмотрения (по какой причине тогда отказывают в такой вызванной объективными закономерностями действия права (пробелы в позитивном праве, противоречия между правовыми нормами) свободе усмотрения применительно к мнениям ученых).
Во-вторых, ряд исследователей считают правовую доктрину вспомогательным, вторичным, дополнительным источником права, призванным восполнять пробелы в позитивном праве, устранять неясность и неполноту писаных источников права. Иными словами, правовая доктрина наряду с правовым обычаем и судебной практикой может применяться в случае недостаточности писаных источников права для упорядочения общественных отношений.
Источником права правовую доктрину в России признает немногочисленная группа ученых: В.В. Сорокин, С.В. Бошно, Н.Н. Разумович, Н.Л. Гранат, Т.Н. Нешатаева, К.А. Кононов <30>. В дореволюционном правоведении правовую доктрину относили к источникам права Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский.
Доводами в защиту взгляда о признании правовой доктрины в качестве источника права являются следующие:
- Современное российское право придает правовой доктрине обязательный характер. Так, согласно ст. 1191 Гражданского кодекса РФ, ст. 116 Семейного кодекса РФ 1995 г., ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве <31>. Кроме того, ст. 38 Статута Международного Суда Организации Объединенных Наций к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права <32>. Специалист по международному праву Р.А. Каламкарян отмечает: "Заложенный в доктрине позитив проявляет себя по двум направлениям: 1) Международный Суд ООН использует доктрину при вынесении большинством присутствующих подкрепленного соответствующими способами решения; 2) в процессе представления отдельными судьями своих мнений при обстоятельствах, когда решение в целом или в части не выражает единогласное мнение судей" <33>. Международные судебные органы при разрешении споров между государствами прибегают для определения норм международного права к работам таких юристов, как Ф. Витториа, Б. Айала, Г. Гроций, Ф. Джентили, Э. Ваттель, Г.Ф. Мартенс, В.Т. Золотницкий, П.А. Левашов, В.Ф. Малиновский. Кроме того, труды ученых-юристов применяются российскими судами. Таким образом, в международной и национальной судебной практике источником права признается юридическая доктрина. Отрицание правовой доктрины как источника права не отвечает жизненным реалиям, потребностям юридической практики в разрешении юридических дел.
<32> Статут Международного суда ООН 1945 // Международное публичное право. Сборник документов. Том 1. М., 1996. С. 13 - 14.
<33> Каламкарян Р.А. Место доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в источниковой базе современного международного права // Государство и право. 2006. N 4. С. 72.
- В случае возникновения пробелов в праве, противоречивости или неясности правовых норм правоприменительный орган может для разрешения юридического дела обратиться к правовой доктрине, ее принципам и ценностям. Так, Т.Н. Нешатаева справедливо полагает, что "теоретические исследования являются важнейшим источником знания при восполнении в порядке аналогии закона или аналогии права многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международных лиц, международной подсудности, судебных доказательств, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений" <34>. Следует отметить, что правовая доктрина, будучи детищем науки о праве, юриспруденции, возникает для решения практических нужд: толкования права, поиска принципов разрешения дел в случае пробелов в праве. Потому юридическая наука, естественно, как и любая другая отрасль человеческого знания, необходима для общества, в данном случае - для регулирования общественных отношений. Выступление против правового значения юридической доктрины может пониматься как неприятие самого правоведения, его ценности для общества. На наш взгляд, все правовые системы мира, как прошлого, так и современности, своим первичным источником имеют правовую доктрину со времен возникновения юридической науки. Так, Дигестами Юстиниана римскому юристу Папиниану приписываются слова: "Цивильное право - это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов" <35>. Те же слова в одном из самых известных учебников по римскому праву второго века нашей эры - "Институциях" - приведены Гаем <36>.
<35> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 24.
<36> Гай. Институции (пер. с лат. Ф. Дадинского) / Под редакцией В.А. Савельева. М., 1997. С. 17.
- Как справедливо указывает профессор В.В. Сорокин, в переходных условиях правовая доктрина выступает фактором стабильности, а на первом этапе радикальной формы перехода - практически единственным действующим источником права. Правовая доктрина в переходном обществе отражает культуру, ценности общества, его духовность, обеспечивая тем самым преемственность эпох, поколений и права. Только проникнутая духом народа, его историей, чаяниями правовая реформа, как и реформа социальная, получит поддержку и одобрение и не приведет к необходимости применять легализованное насилие государства против тех, кто не убежден в необходимости реформ <37>.
- История континентальной Европы с XII по XIX вв. раскрывает эпоху расцвета юридической науки, ставшей первичным и преобладающим источником права благодаря глоссаторам и постглоссаторам, работавшим в университетах с памятниками римского права. В течение семи столетий юриспруденция, право университетов применялись непосредственно судами, а также усваивались другими источниками права - Саксонским Зерцалом. Впоследствии ученые-правоведы стали авторами и разработчиками первых европейских деклараций о правах и кодексов, которые, по их мнению, должны были воплотить достижения разума и римской науки о праве (Французский Гражданский Кодекс 1804 г., Германское Гражданское Уложение 1900 г.). История России в советский период явила собой образец преобладания идеологии большевизма в жизни общества, в том числе в юридической науке и практике, в которой, по сути, господствующее правоведение было содержанием и формой для других источников права: содержанием - для нормативных правовых актов и судебной практики, а формой в виде деклараций, программ и уставов партии <38>. Наконец, статус официального источника права закреплен за правовой доктриной в мусульманских государствах, индусском праве, иудейском праве, праве Китая и других стран мира. К примеру, Н.Л. Гранат пишет: "Особенно заметно влияние доктрины в мусульманском праве, индуистском праве" <39>.
<39> Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. N 9. С. 14.
- Появление в России доктрины в качестве государственного документа обусловливает научное осмысление и установление ее места среди официальных источников права. Несмотря на окончательность и авторитетность решений Конституционного Суда Российской Федерации, невозможно согласиться с мнением высшей судебной инстанции, которая отвергла нормативный характер доктрины как акта, утвержденного Президентом России <40>. Общий программный язык доктрины как официального документа не должен пониматься как аргумент против признания ее юридической природы. Напротив, доктрина должна преобладать над другими нормативными правовыми актами в соответствующей сфере общественной жизни, так как она содержит принципы, цели, направления развития общества, которым должна соответствовать государственная жизнь. В противном случае доктрина теряет свое значение и остается безжизненным документом, поскольку не реализуется государственными органами <41>.
<41> Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 77.
- Правовая доктрина - первичный, ведущий источник права, которому должны соответствовать другие источники права, в том числе конституция и законы <42>. Достижения юридической доктрины находят выражение в позитивном праве. Следует согласиться с французским компаративистом (специалистом в области сравнительного правоведения), который в своем известном произведении "Основные правовые системы современности" пишет: "Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения" <43>. На идеалах и ценностях правовой доктрины зиждется воспитание и обучение юристов для практической работы. Правовая доктрина пронизывает своим духом процесс правореализации. Без правовой доктрины, науки право будет нежизнеспособным и не сможет вносить покой, порядок, справедливость и мир в общественную жизнь. Например , до сих пор в позитивном праве не нашел разрешения вопрос о коллизии двух нормативных правовых актов, равных по юридической силе, но принятых в разное время. В доктрине же названная юридическая коллизия давно получила разрешение в соответствии с одним из принципов римского права - lex posterior degorat priorem (более ранний закон отменяется позднейшим). В данном случае учеными предполагается, что и тот и другой акт выражают волю одного законодателя, однако предпочтительнее следовать той воле законодателя, которая выражена последней, так как именно она должна соответствовать духу времени. Несмотря на то что это коллизионное право не нашло отражение в действующем праве Российской Федерации, оно воспринято судебной практикой и применяется при разрешении конкретных дел. Официальная правовая доктрина (естественно-правовая либеральная концепция) как источник (форма) права применяется Конституционным Судом Российской Федерации. Так, в деле о проверке конституционности Указов Президента Российской Федерации от 23 августа 1991 г. "О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР", от 25 августа 1991 г. "Об имуществе КПСС и Коммунистической партии РСФСР" и от 6 ноября 1991 г. "О деятельности КПСС и КП РСФСР", а также о проверке конституционности деятельности КПСС и КП РСФСР Конституционный суд Российской Федерации при признании неконституционной деятельности КПСС и КП РСФСР исходил из концепции идеологического и политического плюрализма, необходимости существования в правовом государстве множества мнений, взглядов, политических течений и партий. Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации оценивается факт существования в советской России идеологического монизма: "В стране в течение длительного времени господствовал режим неограниченной, опирающейся на насилие власти узкой группы коммунистических функционеров, объединенных в политбюро ЦК КПСС во главе с генеральным секретарем ЦК КПСС" <44>. Как правильно отмечает Е.А. Лукашева: "...социалистическое правосознание - это ключ к пониманию деятельности, поведения людей в правовой сфере. Как и все формы сознания, оно может быть и непосредственным регулятором поведения человека как правомерного, так и противоправного (при низком уровне правового сознания), а может регулировать поведение индивидов либо социальных групп через правовые нормы... Социалистическое правосознание - это взгляды, представления, мысли, чувства, настроения, выражающие понимание необходимости установления и функционирования определенного правового порядка в обществе" <45>.
<43> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106.
<44> Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1993. N 4 - 5.
<45> Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 17.
- Будучи самостоятельным источником права, правовая доктрина выступает формой, вместилищем для других источников права - юридических обычаев, судебной практики, нормативных правовых актов и др. Так, в Древнем Риме, современной Англии и странах мусульманского права произведения ученых-юристов отражали недоступные для правоприменителей древние обычаи, законы, судебные прецеденты, рассказы о поступках и решениях пророка Мухаммеда. В силу чего такие произведения приобретали обязательную юридическую силу и применялись судами, а также субъектами права <46>.
- Среди школ правопонимания лишь нормативизм и юридический позитивизм отрицают за правовой доктриной качество источника права, так как сторонники данных учений сводят право к писаным актам государства - нормативным правовым актам, отождествляя источник права и внешнюю форму права <47>. Остальные школы права (естественно-правовая, социологическая, психологическая и историческая) причисляют правовую доктрину к источникам права, понимая источник права шире, нежели форму права, - как возникающие в обществе писаные и неписаные общеобязательные правила поведения. К примеру, один из знаменитых последователей исторической школы права Г.Ф. Пухта пишет: "При таком способе занятий (научном анализе и систематизировании) приведутся в сознание и выясняются юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Таким образом, наука является третьим источником права наряду с двумя первыми (законным и обычным правом), право, возникающее из этого источника, есть право науки, или иначе - право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов" <48>.
<48> Пухта Г.Ф. Энциклопедия права // Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII - XX вв. М., 1999. С. 282.
По мнению С.В. Бошно, следует выделять так называемые доктринальные источники права, к которым относятся общее мнение юристов, право юридической экспертизы, принципы права, программное право, право, основанное на обещаниях, и т.п. <49>. С такими соображениями невозможно согласиться, поскольку собственно доктринальное происхождение и природу имеют только общее мнение юристов, принципы права и право юридической экспертизы, а остальные юридические явления имеют иную природу - политическую или частноправовую. Более того, С.В. Бошно по сути воспроизвела так называемые книжные и другие не признаваемые официально виды позитивного права по классификации Л.И. Петражицкого <50>.
<49> Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные источники формы права // Журнал российского права. 2003. N 1. С. 82 - 89.
<50> Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 458 - 467.
К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести:
- научную достоверность, выражающую соответствие представлений ученых юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами;
- аргументированность, обоснованность проведенными исследованиями и юридическими экспериментами - нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмпирическими данными;
- гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса;
- предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни;
- убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учеными этическим императивам служения истине, научной честности, коллективном скептицизме и стремлении к духовно-нравственному совершенствованию общества на началах добра и справедливости;
- общепризнанность, граничащая с общеобязательностью и обусловленная принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни; доступность для субъектов права и правоприменителей трудов ученых-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом;
- письменная форма выражения, позволяющая установить содержание правовой доктрины;
- добровольность соблюдения правовой доктрины в силу ее убедительности и признания в юридических кругах и обществе;
- способность дать ответ на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства);
- способность учесть обстоятельства конкретного дела и, как следствие, найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением, словами К. Маркса, "равной меры к неравным людям";
- сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение.
С другой стороны, правовая доктрина как источник права таит в себе опасности для правопорядка. Прежде всего, правовая доктрина, неразрывно связанная с идеологией, может стать способом для защиты групповых или личных интересов и привести к несправедливости. Кроме того, неписаный характер правовой доктрины, ее неопределенность может стать причиной различного решения одинаковых, типичных юридических случаев, то есть внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок. Наконец, до принятия в России федерального закона, посвященного источникам права, возникает проблема соотношения правовой доктрины с другими источниками (формами) права по их юридической силе. На наш взгляд, следует следовать той иерархии источников права, которую предложил В.В. Сорокин, расположивший правовую доктрину на вершине юридической пирамиды источников права <51>.
<51> Сорокин В.В. Указ. соч. С. 450 - 451.
Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе. Кроме того, правовая доктрина должна быть признана в качестве источника права в силу пробелов в праве, противоречивости и неопределенности правовых норм, фактического применения ее в практике государственными органами, а также в связи с ее достоинствами - убедительностью, достоверностью, гибкостью, индивидуальностью и др. Фактическая обязательность правовой доктрины должна быть закреплена в соответствующих нормативных правовых актах Российской Федерации. В таких актах необходимо раскрыть понятие правовой доктрины, определить условия ее действия (возможный круг авторитетных работ, применение общего мнения юристов), установить место правовой доктрины в иерархии источников права и способы устранения коллизий между доктриной и другими источниками права.
Понятие правовой доктрины
Определение 1
Правовая доктрина – это гармоничная и целостная система принципов, взглядов, концепций, идей, представлений и моральных норм права, обусловленная духовным и интеллектуальным развитием, политико-правовой культурой и моральными принципами общества.
Данное явление получило свое распространение еще в древнем Риме, где мнения таких юристов как Папиниан, Гай, Павел, Ульпиан и Модестин были признаны обязательными для судей. Начиная с императора Августа работы, данных авторов получили о значение jus respondendi, то есть судья при вынесении решения мог сослаться на мнение одного из вышеуказанных юристов.
В дальнейшем данное явление не получило своего развития в качестве самостоятельного источника права.
Современные правовые системы, за некоторым исключением, не содержат правил о применении доктрины в качестве источника. Примером может служить Швейцария, в гражданском праве которой предусмотрена возможность в случае возникновения пробела в праве ссылаться на мнения авторитетных ученых-юристов.
Иначе обстоит дело в мусульманской системе права, где труды видных ученых правоведов всегда были и до сих пор остаются обычным источником права, на который всегда может сослаться суд.
Определение 2
Правовая доктрина, в том числе, представляет из себя систему господствующих в обществе представлений и воззрений о праве, с помощью нее возможно творческое преобразование всех частей правовой системы: правосознания, правотворчества, правореализации и позитивного права.
Правовая доктрина в России
В России существуют такие нормативно-правовые акты как военная и экологическая доктрина, доктрина об информационной безопасности, которые не имеют ничего общего с мнением авторитетных ученых-юристов, так как носят нормативный характер. В то же время место данных нормативных актов в общей иерархии законов страны строго не установлено и, фактически, остается неясным.
Гражданский, Семейный, Арбитражно-процессуальный Кодексы признают, что нормы иностранного права определяются при помощи их официального толкования доктриной соответствующего иностранного государства.
В статье 38 Статута Международного Суда источником права, который может применять Международный Суд, является доктрина, то есть мнение наиболее квалифицированных юристов в сфере публичного права.
Другими словами, в такой ситуации российским правом признаётся правовая доктрина как источник международного права.
Так или иначе, остается неопределённым место правовой доктрины в единой системе источников российского права. Правовая доктрина играет важную роль и может косвенно признаваться в качестве источника права только в силу её фактического признания при создании и формально-юридическом закреплении в законах таких явлений как:
- принцип права;
- юридическая дефиниция;
- толкование норм права Высшей судебной инстанцией;
- порядок разрешения коллизий;
- способы оформления юридических документов;
- юридические презумпции.
Классификация правовых доктрин
Правовые доктрины могут быть классифицированы в соответствии с:
- формой выражения – быть письменными и неписьменными;
- отношением к религии – являться религиозными и светскими;
- сферой применения – доктрины международные и национальные;
- способом санкционирования – обязательные для исполнения и рекомендуемые;
- содержанием – копирующие иные правовые источники или носящие самостоятельное юридическое значение;
Применение в юридической практике правовых доктрин может быть обусловлено такими обстоятельствами как:
- пробелы, противоречия, неопределённость в позитивном праве;
- общее принятие доктринальных взглядов сообществом юристов;
- авторитетность и духовно-культурное основание правовой доктрины.
В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учёными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, ещё более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики» 1 . Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке 2 . Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона…можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права» 3
В российской юридической науке существуют различные подходы к пониманию правовой доктрины. В этимологии (науке о происхождении слова) выделяются две версии об истоках слова «доктрина». Одни филологи происхождение понятия «доктрина» связывают с заимствованием в XIX в. русским языком из латинского слова «doctrina» -учение, основное положение, произошедшее от глагола «docere» — учить 2 . Другие языковеды ссылаются на русское происхождение слова «доктрина». Так, профессор М. Фасмер пишет: «Дока — «знаток, толковый человек»…обычно считают семинарским образованием от латинского «doctus, doctor» «учёный». Зеленин объяснял это слово как исконнорусское от дошлый -от доходить — дошедший своим умом до решения какой-либо задачи» 3 .
Этимологический анализ слова «доктрина» позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учёными — доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный учёным-юристом) и идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов.
Российское законодательство содержит легальные определения доктрины. К примеру, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы, и основные направления обеспечения информации в Российской Федерации 1 .
В философском значении доктрина представляет собой учение, научную или философскую теорию.
Таким образом, большинством учёных доктрина характеризуется как система представлений, взглядов, принципов о природе, обществе и человеке. 2
По нашему мнению, правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях. Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т.п.). Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей, как прошлого, так и современности о праве. Например, правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т.д.
В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности 3 . Иными словами речь идёт о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологии. Именно правовой доктрине как составной части правовой идеологии посвящено настоящее исследование.
Сущность правовой доктрины, её устойчивые, глубинные свойства раскрывается в следующих чертах. Во-первых, правовая доктрина, как и правовая психология, отражает юридическую действительность, бытие права: нормы права, правоотношения, правовое поведение и т.д. Правовая идеология отражает наличный либо существовавший в прошлом правопорядок. В то же время в силу присущей человеческому разуму способности к фантазии, предвидению, в правовом сознании общества формируются представления об идеальном праве, обеспечивающем мир, покой и счастье всем людям на земле. По своей природе такими идеалами являются концепции правового государства, социального и демократического государства, коммунистического общества, идеи государственно-правового и культурного единства славян.
Во-вторых, правовая идеология предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает те или иные интересы социальных групп и классов. Так, доктрина естественного права родилась в недрах зарождающегося класса капиталистов, нуждающихся в освобождение от феодальных пут и оков и потому выступавших за равенство всех сословий, свержение абсолютизма, неограниченной и всесильной власти монарха. В таких условиях только концепция общественного договора людей с властью и естественные права на свободу, собственность, стремление к счастью могли стать оправданием революции, слому не следующей договору власти, праву на восстание. Так, Декларация независимости Соединённых Штатов гласит: «Мы считаем самоочевидным, что все люди рождены равными, что они наделены…некоторыми неотъемлемыми правами, в числе которых — жизнь, свобода и стремление к счастью. Правительства устанавливаются для обеспечения этих прав, и если какая-либо форма правления становится губительной для народа, то народ вправе изменить или уничтожить её и установить новое правительство…» 1
В-третьих, правовая доктрина представляет собой рациональную сторону правового сознания общества в отличие от правовой психологии, которая носит эмоциональный характер. В силу данного обстоятельства для правовой идеологии, покоящейся на разуме, мышлении, характерны такие особенности как:
— системность, которая означает, что правовая идеология охватывает весь круг нуждающихся в правовом регулировании общественных отношений в их связях и взаимоотношениях, способствуя тем самым выбору верного метода регулирования этих отношений. В то время как правовая психология отражает лишь непосредственно воспринимаемые чувствами отношения в их отдельных деталях и частностях, а потому не даёт единой картины происходящего, всех взаимосвязей в обществе и не может по этой причине предоставить правильные рекомендации по упорядочению общественных отношений;
абстрактность, отвлечённость от частностей, деталей и сосредоточенность на общем, наиболее значимом. Общий характер правой доктрины находит свое выражение в формировании специально-юридических категорий (сделка, юридический факт, объект правонарушения и т.п.) и теорий (правотворчества, юридической ответственности и т.д.), а также языка права — языка нормативно-правовых актов и языка, на котором общаются юристы;
научность правовой идеологии, которая предполагает получение достоверных, обоснованных знаний о праве, его роли в регулировании отношений в социуме;
правовая идеология более статична и потому отстаёт от развития общественных отношений, в то время как правовая психология, будучи непосредственно связанной с юридической действительностью динамично, и живо, гибко реагирует на изменение общественных отношений;
правовая доктрина выражается в виде взглядов по поводу права, тогда как правовая психология объективируется в форме чувств и эмоций.
абстрактность, статичность, а иногда и ложность правовой идеологии может стать причиной ошибок, выбора неверного пути развития права, чреватого социально-экономическими, политическими и духовными потерями;
В-четвертых, правовая идеология является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий по выявлению общественных потребностей в правовом регулировании общественных отношений и формулированию юридических конструкций и правил. Кроме того, действие права невозможно без его восприятия и усвоения сознанием и волей человека, то есть правосознанием.
Назначение, ценность правовой доктрины проявляется в её функциях. До сих пор общетеоретическому исследованию не подвергался вопрос о функциях правовой идеологии. Лишь в отдельных монографических трудах отечественных теоретиков права называются некоторые из функций правовой идеологии.
Отмечают две функции правовой идеологии. Во-первых, функцию отражения (рефлексии), познания юридической действительности в форме правовых взглядов, принципов, идеалов и ценностей. Рефлексивная функция правовой идеологии основывалась на исследованиях психологов и, естественно, постулатах марксистско-ленинского учения о сознании. Во-вторых, функция регулятивная, которая означает, что правовая идеология воздействует на сознание и волю субъектов права и тем самым на основе усвоения индивидов её принципов, идеалов и ценностей упорядочивает общественные отношения.
В. В. Сорокин в своей работе о правовой системе переходного периода приводит функции правовой идеологии в переходных условиях: познавательная, мобилизационная, интегрирующая, охранительно-легитимирующая и регулятивная. 1
Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями — по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определённых типов правомерного поведения. По нашему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя является источником права, то есть, выступает формой выражения и закрепления правовых норм.
1.2. Место правовой доктрины в системе источников права
Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов — древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).
Во всех правовых системах мира правовая доктрина является источником права. Господствующая теория права сводит источники права к объективированным, формализованным и санкционированным государством правилам поведения, не учитывая неписаные и фактически действующие в правовых системах мира формы выражения права — правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины. Разрешение вопроса об отнесении правовой доктрины к источникам права предопределяется пониманием категории «источник права». В то же время, источник права следует понимать в нескольких смыслах. Во-первых, с позиций происхождения слова, его общеупотребительного значения источник представляет собой: то, что даёт начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование. Во-вторых, источники права понимаются как силы, факторы, причины, которые порождают право. Источник права коренится в общественной практике, в экономических, социальных, политических и культурных отношениях, которые отражаются в правосознании народа и закрепляются в тех или иных формах права, приобретая черты формальной определённости, общеобязательности, нормативности и гарантированности силой государственного принуждения. В-третьих, в информационном, идеологическом смысле источник права понимается как идеи, принципы, ценности, воспринятые действующим позитивным правом.
В-четвёртых, источники права могут рассматриваться в качестве источников познания правовых систем прошлого и современности. Это своего рода материал, с помощью которого познаётся происхождение и сущность той или иной правовой системы. Источниками познания права могут быть нормативно-правовые акты, судебные и административные решения, сборники правовых обычаев, произведения и комментарии учёных, археологические и этнографические памятники.
В-пятых, источник права в формально-юридическом аспекте равнозначен внешней форме выражения права, то есть форме его существования и выражения вовне. Данное значение источника права, на наш взгляд, и имеет собственно юридический характер.
Материальный и идеологический аспекты источника права отражают генезис права, его возникновение, причины, лежащие в его основе, сущность права, а потому относятся к вопросам происхождения и понимания права, а также проблемам теории правотворчества, предмету философии и социологии права. Источник права как источник наших знаний права, как правило, употребляется в исторических науках о праве (истории государства и права России, истории государства и права зарубежных стран).
Источник же права в специально-юридическом смысле отражает закономерности существования и организации права, формы его выражения, то есть права как такового, реального, сложившегося социального феномена. В практическом отношении источник права в этом значении характеризует на основе, каких форм права упорядочиваются общественные отношения, какие формы права устанавливают права и обязанности субъектов права, с помощью каких форм права разрешаются юридические дела правоприменительными органами. В этом смысле теория источников права охватывается предметом юридической теории, догмы права, аналитической юриспруденции и имеет практическое значение.
Сущность и назначение источников права выражается в следующих чертах:
Источники права придают праву формальную определённость, ясность, точность и недвусмысленность, что препятствует произвольному толкованию и применению юридических норм в угоду чьим-либо интересам. Иными словами формальная определённость права обеспечивает реализацию принципа формального равенства -применение равной меры ко всем субъектам права;
Источники права обеспечивают стабильность, устойчивость права, и как следствие предсказуемость, мир и порядок общественной жизни;
Источники права гарантирует определённость и чёткость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, что исключает произвол и злоупотребление властью 1 ;
Источники права служат средством упорядочения, организации содержания права. Так, в нормативно-правовых актах юридические нормы выражаются в особом порядке: распределяются по главам, частям, параграфам, статьям, пунктам и т.д. Такой порядок расположения правовых норм обеспечивает их взаимосвязь, способствует правильному пониманию и применению;
С помощью источников право становится доступным для его восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами;
Благодаря внешним формам существования и выражения права поддаётся научному познанию и осмыслению. Источники права — юридическая действительность, эмпирия, для исследования которой появляется наука — юриспруденция;
С помощью источников права право совершенствуется и улучшается;
Вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы правосознания законодателя или народа. Источником права такие идеалы, идеи, ценности становятся, когда признаются обязательными государством в той или иной форме в силу их авторитета или поддержки обществом.
Категория источника права отражает все известные мировой практике виды форм выражения права, тогда как внешняя форма права охватывает своим значением писаные источники права (нормативно-правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные прецеденты). Таким образом, категория источника права является универсальной, так как обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай). 1
Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права:
– это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов;
– необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется её социальная ценность;
– правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий, и т.п. или устных мнений, высказываемых учёными в суде. Правовая доктрина — неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права — при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с восемнадцатого столетия известен «Комментарий к английским законам» Блэкстона 1 . В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве классического периода, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашённый в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист;
– правовая доктрина создаётся учёными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права;
– но, не любое учение о праве приобретает характер источника права. Для того чтобы стать источником права правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативно-правовых актах либо неофициально юридической практикой. Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется её научным авторитетом среди учёных и практиков. Например, в 426 году в Римской империи был принят Закон о цитировании — Lex citationis. Данным законом предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина) 2 . В Англии, напротив, в Средние Века за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины при разрешении юридического дела, в конечном счете, зависит от воли суда или другого правоприменительного органа. В связи с этим правовая доктрина обладает и такой особенностью — получив объективную форму она отрывается от её создателя и не может быть изменена. Даже если в последующем автор доктрины пересмотрел свои взгляды, это не скажется на её применении судами. В России по традиции законодательством и наукой правовая доктрина не признаётся источником права;
– правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности;
– правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии — торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов;
– правовая доктрина является основным и первичным источником права. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования. 1
Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе.
Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание, как профессиональных юристов, так и граждан.
Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта.
С учётом названных признаков правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определённые социальные интересы и определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права.
Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами. Во-первых, формальная определённость правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права. Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к учёным-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе. Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативно-правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами. 1
Формами выражения правовой доктрины выступают:
– принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принцип равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.);
доктринальное (научное) толкование правовых норм;
определения юридических понятий и категорий — вина, ответственность, договор, имущество, семья и прочие, необходимые для единообразного понимания и применения права на практике;
юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. Профессор С.С. Алексеев по данному поводу отмечает: «…юридические конструкции конституируют строго определённую модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер» 1 . К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.;
правила разрешения юридических коллизий — противоречий между правовыми нормами. Так, профессор А.Ф. Черданцев пишет: «К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное ещё римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права» 2 ;
юридическая техника или правила и приёмы составления и оформления правовых актов 3 ;
юридические догмы;
правовые позиции;
правовые преюдиции.
Все правовые системы мира, как прошлого, так и современности своим первичным источником имеют правовую доктрину со времён возникновения юридической науки.
Правовая доктрина — первичный, ведущий источник права, которому должны соответствовать другие источники права, в том числе конституция и законы. Достижения юридической доктрины находят выражения в позитивном праве. Будучи самостоятельным источником права, правовая доктрина выступает формой, вместилищем для других источников права — юридических обычаев, судебной практики, нормативно-правовых актов и др. Так, в Древнем Риме, современной Англии и странах мусульманского права произведения учёных-юристов отражали недоступные для правоприменителей древние обычаи, законы, судебные прецеденты, рассказы о поступках и решениях пророка Мухаммеда. В силу чего, такие произведения приобретали обязательную юридическую силу и применялись судами, а также субъектами права 1 .
К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести:
научную достоверность, выражающую соответствие представлений учёных юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами;
аргументированность, обоснованность проведёнными исследованиями и юридическими экспериментами — нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмирическими данными;
гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса;
предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни;
убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учёными этическим императивам служения истине, научной честности, коллективному скептицизму и стремлению к духовно-нравственному совершенствованию общества на началах добра и справедливости;
общепризнанность, граничащая с общеобязательностью, и обусловленная принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни;
доступность для субъектов права и правоприменителей трудов учёных-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом;
письменная форма выражения, позволяющая установить содержание правовой доктрины;
добровольность соблюдения правовой доктрины в силу её убедительности и признания в юридических кругах и обществе;
способность дать ответ на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства);
способность учесть обстоятельства конкретного дела и как следствие найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением словами К. Маркса «равной меры к неравным людям»;
сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение.
Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе.
1.3. Генезис правовой доктрины
Процесс складывания господствующих и признаваемых обществом и государством представлений о праве характеризуется следующими чертами.
Во-первых, идеи о праве формируются учёными-юристами, а не государственными органами как нормативно-правовые акты или правовые прецеденты. Так, до сих пор в Англии сохраняется обязательное значение произведений таких учёных как Гленвилль («О законах и обычаях Англии» 1187 г.), Брэктон, Литтлтон («О держаниях»), Кок («Институции английских законов» 1628 года), Блэкстона («Комментарии к анлийским законам» 1769 года) и других, всего около 12 авторов 1 . Работы этих учёных в Англии считаются авторитетными книгами (books of authority) 2 и применяются английскими судьями..
Во-вторых, формирование правовой доктрины не подчиняется каким-либо процессуальным правилам, как в процедуре принятия нормативно-правовых актов или вынесения обязательных юридических решений по конкретным делам.
В-третьих, процесс создания доминирующих в обществе представлений о праве носит субъективно-объективный характер. Истории мировой мысли известны два течения в понимании соотношения сознания (духа, мышления) и действительности (бытия, природы): идеалистическое (первенство духа над бытием) и материалистическое (преобладание материи, бытия над сознанием человека). На наш взгляд, верным является материалистическое истолкование соотношения материи и сознания в духе произведений Маркса и Энгельса, не искажённых советскими апологетами, когда признаётся самостоятельность и творческая, преобразовательная роль человеческого сознания. Известны слова К. Маркса: «Философы лишь различным образом объясняли мир, но дело заключается в том, чтобы изменить его» 3 . Объективность, естественно-исторический характер складывания правовой доктрины проявляется в том, идеи о праве отражают реально существующую юридическую действительность (позитивное право, правообразование, правореализацию), предопределяются конкретно-историческими условиями существования права (географическими, климатическими, геополитическими факторами), традицией, культурой и духовным складом народа. Кроме того, правовая доктрина как источник права возникает как объективная, историческая необходимость в целях удовлетворения потребности общества в создании порядка и стабильности общественных отношений, обеспечении выживания человечества в условиях противостоящей ему среды, как следствие потребности в осмыслении права, его ценности и роли, его оправдании, устранении противоречий, пробелов, сомнений относительно смысла и содержания правовых норм.
Как и в случае с правовым обычаем формирование правовой доктрины носит длительный характер 1 . Для приобретения юридической силы та или иная система взглядов на право должна получить признание в обществе и государстве, стать авторитетной и общепринятой, а это возможно лишь в условиях фундаментальных юридических исследований, их обсуждении и конкуренции и последующего одобрения каких-либо идей в качестве верных и общепризнанных.
Как правило, правовая доктрина для своего применения в юридической практике должна получить одобрение среди юристов и общества, стать общепринятой, общепризнанной. Справедливы слова Л.И. Петражицкого: «…возможно и в истории нередко бывало такое явление, что известные мнения учёной юриспруденции получают значение нормативных фактов, т.е. появляются и распространяются императивно-атрибутивные переживании со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке» 1 .
Наконец, для приобретения правовой доктриной юридической силы она должна быть признана обществом и государством. Во-вторых, государство может облечь правовую доктрину в форму нормативно-правового акта. В-третьих, в законодательстве государство могут найти отражение о господстве тех или иных взглядов лишь в общей форме без конкретизации их содержания. В-четвёртых, обязательность правовой доктрины может проистекать из применения её судами и другими правоприменительными органами. В этом отношении интересны размышления В. В. Сорокина, который склоняется к мысли, что судебная практика не создаёт новых правил поведения, а выявляет общепринятые идеи и ценности господствующей правовой доктрины 2 . В-пятых, общеобязательность представлений о праве может основываться на их общепринятости, общепризнанности, авторитетности в юридических кругах и обществеПри этом признание правовой доктрины источником права в этом случае не обусловливается решениями правоприменительных органов или их санкционированием в позитивном праве 1 .
Сравнивая правовую доктрину с другими источниками права, можно обнаружить черты сходства и различия между ними.
Во-первых, правовая доктрина создаётся учёными-юристами, представляющими общество, тогда как нормативно-правовые акты и договоры, юридические прецеденты и судебная практика формируются специально уполномоченными государственными органами. Правовой обычай, как и правовая доктрина, возникает в обществе, но без участия юридического сословия.
Во-вторых, по форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной, в то время как нормативно-правовые акты и договоры имеют лишь письменную форму закрепления, а юридические прецеденты и обычаи относятся к неписаным источникам права и передаются в устной форме. Так, французский исследователь Рене Давид подчёркивает: « Обычай в Африке остался устным…Социальный же порядок детально регламентируется не кодексами и законами, а так называемыми фомба (обычаями предков), соответствующими китайским правилам или японским гири». 2
В-третьих, правовая доктрина возникает подобно нормативно-правовым актам и договорам, юридическим прецедентам целенаправленно в ходе подчинённых разуму исследований, в то время как правовой обычай формируется стихийно, бессознательно в целях удовлетворения общественных потребностей в порядке и стабильности. Так, древнеримскому государству был известен обычай связывания должника не исполнившего обязательство верёвкой с грузом пропорционально сумме долга. Термин «обязательство» понимался в национальном римском праве как узы, оковы — iuris vinculum (правовые узы).
4. Для правовой доктрины, как и для исходящих от государства нормативно-правовых актов и договоров, судебной практики характерен общий, абстрактный язык. Правовой прецедент и правовой обычай, напротив, отличаются казуистичностью, детальностью, конкретным языком, рассчитанным на разнообразные жизненные ситуации.
Правовая доктрина и правовой обычай в силу своей авторитетности и общепринятости применяются добровольно, по внутреннему убеждению, тогда как другие источники права соблюдаются под угрозой применения государственного принуждения — допустимого правом физического и психического насилия.
Справедливы рассуждения И.Ю. Богдановской: «Сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путём неоднократного повторения одного и того же положения во времени» 1 . Нормативно-правовые акты и договоры, судебная практика также закрепляют типичное, повторяющееся поведение людей. Правовая доктрина способна выявлять типичные способы поведения, а также формировать неизвестные ранее пути решения различных юридических ситуаций — пробелов в праве, противоречий и неясности правовых норм и т.д.
Формирование правовой доктрине носит длительный характер и не подчиняется строго определённой процедуре, как и в случае с правовым обычаем. Дореволюционный профессор Н.М. Коркунов называет два признака правового обычая: разумность и долгое время применения 2 .
Правовая доктрина носит универсальный характер и применяется на всей территории страны, тогда как другие источники права могут иметь локальное значение и применяться в отдельных местностях. Так, нормативно-правовые акты в Российской Федерации могут действовать в рамках того или иного субъекта федерации, а правовые обычаи по своей сути партикулярны и разрозненны в зависимости от традиций, культуры, духовного склада народа. К примеру, в мусульманских государствах сложился обычай милостыни — взноса нищим как проявление социальной помощи и заботы 1 .
9.Подобно нормативно-правовым актам правовая доктрина отличается системностью, упорядоченностью, непротиворечивостью, в то время как другие
источники права разрозненны, хаотичны, запутаны и лишены какой-либо логики. Так, судебных прецедентов в Англии насчитывается несколько десятков тысяч, не имеющих какой-либо системы и логики опубликования в судебных отчётах.
10. Наконец, правовая доктрина имеет своеобразные способы санкционирования — официальное признание государством в нормативно-правовых актах, усвоение судебной практикой, фактическое действие. Нормативно-правовые акты и договоры принимаются особыми государственными органами, а юридический прецедент и судебная практика становятся обязательными благодаря деятельности правоприменительных органов. Правовой обычай приобретает обязательность с помощью ссылок взаконодательстве, применению в судебной практике, а также путём записи обычного права.
Естественно, правовая доктрина может становиться содержанием других источников права — нормативно-правовых актов или судебной практики, приобретая особые регулятивные свойства — обеспеченность государственным принуждением. Вместе с тем, правовая доктрина не утрачивает самостоятельности и может применяться без санкционирования государством.
Таким образом, формирование правовой доктрины как источника права характеризуется спецификой: создателями правовой доктрины являются учёные-правоведы; возникновение правовой доктрины — процесс сознательный, не подчинённый каким-либо процедурным нормам; по форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной; процесс складывания правовой доктрины длителен и зависит от убедительности, признания её необходимости обществом; правовая доктрина проявляется в виде принципов и правил, имеющих общий характер; свойство формальной обязательности правовой доктрины предопределяется единодушием, единством взглядов учёных-юристов по какому-либо вопросу; обязательность правовой доктрины основывается на её санкционировании государством в нормативно-правовых актах, судебной практики и фактическом действии.
2. ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ИСТОРИИ РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ МИРА
2.1. Правовая доктрина как источник права в римском праве
По преданию и дошедшим до нашего времени источникам известно, что в колыбели европейской правовой культуры — римском государстве зародилась впервые в истории человечества юридическая наука. Первоначально в архаический период развития римского права (750 — 350 гг. до нашей эры) занятие правом принадлежало особой группе лиц — коллегии понтификов 1 . Понтифики наряду с авгурами и фециалами являлись жрецами, священнослужителями, носителями и хранителями древних религиозных знаний, в том числе сакрального права. В то время практически вся жизнь граждан вечного города определялась божественным правом — fus 2 . Успех в публичной и гражданской жизни зависел от соблюдения различных религиозных ритуалов и обрядов. Так, авгурам принадлежало право толковать волю богов по небесным знамением, полёту птиц или внутренностям животных относительно благоприятности тех или иных действий в области политики. В свою очередь коллегия фециалов опосредовала участие римской гражданской общины в международных отношениях, предсказывая внешнюю политику других государств, проводя с иностранными послами переговоры и скрепляя международные договоры своими клятвами. В ведении понтификов находились толкование гражданского права, хранение формул исков, при помощи которых граждане могли защищать свои права в судебном процессе 3 .
По историческому преданию в коллегию понтификов первоначально входили лишь представители господствующего в римском обществе класса -патрициев, знати 4 . Плебеи не допускались к отправлению религиозных обрядов в Древнем Риме. По разным сведениям количество жрецов в коллегии колеблется от четырёх до пятнадцати человек. И. А. Покровский верно отмечает, что «…строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т.д.) необходимой» 1 .
В классический период развития римского права римские юристы стали регулярно заниматься преподаванием права. Обучение праву было подчинено требованиям практики в знатоках цивильного права, умевших искусно толковать и применять юридические нормы, а потому состояло первоначально из одной части «instructio» — участия учеников в консультациях своих учителей — юристов. Будучи практической юриспруденцией, римское правоведение отличается казуистичностью, направленностью на разрешение отдельных жизненных случаев. Юристы Древнего Рима почти не прибегали к обобщённым, теоретическим исследованиям, ограничиваясь скрупулёзным анализом и оценкой конкретных ситуаций с точки зрения цивильного права.
По существу римское правоведение — особый стиль мышления, формирующий язык права и свой мир права, сквозь который оценивается жизнь граждан римского государства. Аристократический характер юридической науки, её автономность и недоступность для понимания несведущими лицами, объективно обусловливали авторитет и высокое социальное значение профессии юриста.
В отличие от понтификов римские юристы стали толковать права не только в соответствии с его буквой, но и духом, смыслом, тем самым, отступая от традиций, обрядов, сковавших права и открыли путь к свободному уяснению
права и его развитию. Так, Цельс говорил: «Знать законы — значит воспринимать не их слова, но их содержание и значение» 1 .
Впервые в мировой истории римские юристы стали оценивать право с точки зрения его соответствия справедливости, естественному праву. По общему мнению историков и правоведов считается, что концепция естественного права была заимствована римскими знатоками права у греческих философов, особенно у стоиков. Благодаря идее существования некоего абсолютного, вечного, космического порядка, которому не всегда соответствуют человеческие законы, римская юриспруденция стала развивать, дополнять, а также изменять господствующее в Риме позитивное право 3 .
Именно римской юриспруденции принадлежит первенство в формировании особого метода, стиля мышления, сохранившегося до нашего времени — диалектики, которая была заимствована римлянами у греков (Гераклит, Сократ, Платон). Практически вся работа юриста протекала в условиях столкновения различных точек зрения, сравнения коллидирующих юридических норм и выбора наиболее верного и справедливого для данного случая решения из противоположных правил поведения.
Наконец, римская юриспруденция была посвящена преимущественно частному праву (гражданскому праву, семейному праву и международному частному праву — по принятой в романистической литературе международное частное право называется ius gentium или право народов).
Римское правоведение впервые в истории человечества сформулировала известные современной науке признаки позитивного права — общеобязательность, формальную определённость, нормативность, духовно-нравственное содержание, регулятивность и обеспеченность силой государственного принуждения.
Римская юриспруденция характеризуется консервативностью, приверженностью сложившимся представлениям, принципам и понятиям при изменении реальной общественной жизни.
Правовая доктрина Древнего Рима с точки зрения языковедения создала уникальные и до сих пор применяемые во многих правовых системах мира чёткие, лаконичные и практичные конструкции и выражения — сентенции. Так, во фразе «nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali» (нет преступления без наказания, нет наказания без закона, нет преступления без законного наказания) выражает принципы законности и неотвратимости наказания за правонарушение. В такого рода сентенциях римские юристы формулировали правила решения коллизий — противоречий правовых норм. К примеру, в выражении «lex specialis degorat generali» (специальный закон отменяет действие общего закона) сконцентрировано распространенное во всех странах мира правило разрешения конкуренции общих и специальных норм права 1 . Для правовой науки Древнего Рима характерно то, что мнения и произведения юристов стали de facto источником права, из которого римские граждане и суды черпали знания о правовых нормах. «Источниковый характер учений римских юристов был вызван жизненной необходимостью. Во-первых, по законам римского государства судьей мог стать любой гражданин, не обладавший какими-либо познаниями в области права. Поэтому судья был вынужден просить совета у авторитетных римских юристов, которому, и следовал при разрешении конкретного дела. Во-вторых, государственное (позитивное или писаное право, исходящее от государства) право римского государства за редким исключением было не доступно для всеобщего сведения и находилось в особых государственных архивах, находившихся в культовых зданиях — храмах Сатурналий. В связи, с чем право зачастую передавалось в устной традиции из поколения в поколение сначала понтификов, а потом и светских юристов, а также в их многочисленных письменных произведениях. По этой причине римские суды применяли римское право не непосредственно, а на основе его изложения римскими юристами в своих трактатах. В-третьих, цивильное право не могло учесть всех многообразных и пестрых ситуаций, которые возникали в жизни и требовали юридического разрешения. Кроме того, в общественной жизни возникали такие отношения, которые и вовсе не охватывались содержанием обычаев и законов. В-четвёртых, авторитет, уважение к профессии юриста обусловливали их роль в создании нового права.
Во-первых, преимущественно, право юристов выступало источником права в силу его признания в обществе, чёткости, определённости, способности удовлетворять насущные запросы жизни людей без официального государственного одобрения (жреческое сакральное право и право юристов до предоставления отдельным юристам ius respondendi).
Во-вторых, правовая доктрина в Древнем Риме приобретала характер источника права путём придания государством отдельным учёным правотворческих функций применительно к отдельным юридическим казусам (право ответов, закон о цитировании) — право юридической экспертизы. При этом государство лишь санкционировало сложившуюся практику применения учений римских юристов римскими судьями и частными лицами. 1 Не следует смешивать в этом случае правовую доктрину с судебной практикой. Судебная практика по содержанию вбирала в себя юридическую доктрину, а по форме выступала в виде судебных решений государства.
В-третьих, юридическая сила признавалась государством за проектами нормативно-правовых актов, составленными правоведами (вечный эдикт Юлиана, а также консультации императоров с юристами в императорском совете) — своего рода экспертные заключения в процессе правотворчества.
Наконец, в римской правовой доктрины отразилось действие универсальной закономерности — приобретение правовой наукой качества источника права, способного упорядочивать отношения в обществе. При этом творчество и действенность правовой доктрины предопределяется взаимоотношениями юридического сословия и государства. Во-первых, процесс усиления влияния закона как результата непосредственного правотворчества государственной власти является синхронным с бюрократизацией (этатизацией) общественной жизни. Во-вторых, свёртывания в общественной жизни начал демократической и корпоративной саморегуляции проявляется в снижении роли таких источников права как обычное право, правовая доктрина и судебная практика.
2.2. Правовая доктрина как источник права в английском праве
Английское право возникло в V — VI вв. на севере и северо-востоке Британских островов в связи с Великим переселением народов, когда племена англов, саксов, ютов и датчан пересекли море, отделявшее континентальную Европу от Британии, и вступили в победоносное сражение с римлянами 1 . Известно, что Британские острова до англо-саксонского завоевания были населены кельтами, покорёнными в I в. до н.э. римлянами. С падением римского владычества на территории Англии образовалось несколько самостоятельных королевств (Уэссекс, Кент, Мерсия, Мидленд и другие), жизнь которых подчинялась старинным обычаем их предков 2 .
Римский период в истории Англии не оставил за собой следов в культуре, языке и праве. «Римское господство, хотя оно и длилось в Англии четыре столетия — от императора Клавдия до начала V века, — оставило в Англии не больший след, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании», — справедливо отмечает французский правовед Рене Давид 1 . Не случайно, юридическая наука коренным отличием права англоязычных государств от континентальной (романо-германской) правовой семьи признаёт самобытность английского права, которое не восприняло с отличие от других стран Европы идеи, институты, понятия и юридические конструкции римского права.
По поводу неписаного характера английского права один из самых знаменитых юристов Англии отмечал: «Хотя законы Англии неписаные, не кажется абсурдным называть их законами — как известно, те их них, которые были провозглашены по вопросам, рассматриваемым в совете по рекомендациям магнатов и с поддержкой власти короля также являются законами, ведь «что пожелает король, имеет силу закона» (приведенный принцип восходит к римскому праву периода империи, когда среди источников права преобладали конституции римских императоров, а правотворчество основывалось на правиле — legibus solutus est — что угодно императору, то имеет силу закона 2 . Иными словами, римская юриспруденция отражалась на доктрине в Англии — примечание автора).
Своеобразие английской правовой доктрины как источника права проявляется в следующем. Во-первых, мышление английских юристов отличается казуистичностью, стремлением разрешить конкретные жизненные ситуации. По сути, большинство произведений по праву Англии представляет собой собрание судебных тяжб с изложением фактических обстоятельств и способов решения дела. Известная доктрина прецедента и техника различий появились благодаря учёным лишь в XIX веке 1 . Английские правоведы Баклэнд и МакНэер, сравнивая английское и римское право, замечают: «Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям» 1 .
Английская правовая доктрина характеризуется рассуждением отслучая к случаю или по аналогии. Справедливы слова Эдварда X. Леви: «Ход мысли — от прецедента к прецеденту. Это трёхшаговый процесс, в котором положение, бывшее описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации 2 .
Создателями правовой доктрины в Англии выступали практикующие юристы, как правило, судьи. К примеру, Глэнвилл был юстициарием при дворе короля Генриха И, а Э. Кок занимал пост председателя суда общегражданских тяжб 3 .
Доктрина в Англии носит утилитарный характер и призвана удовлетворять потребности человека и общества при разрешении юридических казусов. В своей основе произведения английских юристов имеют учения о праве — теории автономии, свободы личности от государства, приоритет естественных прав над общественными интересами. Прагматизм английско-правовой доктрины, слабость университетских и научных традиций в формировании права ставят под сомнение существование правовой доктрины в Англии как самостоятельного феномена. Доктринальная мысль растворяется в практике разрешения юридических споров.
Учения английских юристов консервативны, преданы старине и заведённому издревле порядку. До сих пор в английском правосудии применяются работы, обычаи и прецеденты XI-XII веков. Семейному праву известен прецедент раннего средневековья, согласно которому муж может потребовать расторжения брака, если у его жены холодные ноги (в 1950 году адвокат добился применения указанного старинного прецедента) . Как верно подметили немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X Кётц вслед за Максом Вебером архаизм, громоздкость, противоречивость и запутанность английского права на руку профессиональным юристам. Недоступность права для английских граждан обусловливает необходимость обращения за помощью к адвокатам. В силу чего корпорация юристов в Англии заинтересованно в сохранении английского права неизменным 1 .
В отличие от континентальной Европы английское государство практически не подверглось рецепции римского права. Хотя ради справедливости следует отметить, что римское право проникло в морское и торговое право. Кроме того, отдельные институты гражданского права возникли благодаря принципам римского права (например, развитие сервитутного права обязано римскому праву в изложении Брэктона).
Правовая доктрина в Англии имеет письменную форму выражения и конкретных создателей — Э. Кока, Г. Брэктона, У. Блэкстона и др. В силу чего правовая доктрина как источник права приобретает формальную определённость после её издания и применения в качестве обязательной судами. В отличие от римской правовой доктрины, имевшей различные формы выражения (фактическое действие, судебное применение, императорское одобрение, закрепление в виде нормативно-правового акта), английская юриспруденция приобретает юридическую силу только после её применения в судах. 2
Английское правовое мышление отличается процедурным, процессуальным характером. Материальные права и обязанности имеют значение с точки зрения английских юристов лишь в случае их признания судом и соблюдения всех формальностей судопроизводства.
По отношению к религии правовая доктрина Англии носит светский, секуляризованный характер и не воплощает в себе духовные идеалы и догматы веры. В то же время, английский монарх выступает главой англиканской церкви и обязан хранить совесть своих поданных, а должность лорд-канцлера, хранителем королевской совести преимущественно замещалась представителями духовенство. Наконец, доктрины справедливого, милосердного и совестливого суда были восприняты канцлерской юстицией благодаря существованию канонического права.
Правовая доктрина в Англии формировалась в недрах юридического сословия — представителей господствующего класса, получивших образование и не нуждающихся в материальном содержании, а потому имевших время для осуществления безвозмездной судебной деятельности и издания книг по английскому праву.
Наконец, юридическую силу произведения английских юристов черпают благодаря судебному признанию, авторитетности, общепринятости вюридических кругах в силу общественной потребности в правовой защите субъектов права в условиях неписаного, противоречивого, пробельного английского права. В системе источников права по юридической силе трактаты английских правоведов уступают статутам, прецедентам и обычаям. Зачастую, английская правовая мысль становится формой для английских обычаев, законов и прецедентов. Хотя как справедливо замечает Рене Давид «произведения английских юристов имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции» 1 .
Таким образом, общественный авторитет и государственное санкционирование английской правовой доктрины в качестве источника права основаны на автономии корпорации юристов в Англии, формировании общепризнанных юридических представлений в недрах судебных тяжб и отражении учёными древних законов, обычаев, судебных прецедентов и подходов к решению юридических ситуаций. Примечательно, что в отличие от континетальной правовой системы в английском праве преобладает прагматизм юридических исследований, синтез науки и практики, преобладание юристов-судей среди юридических профессий. Наконец, правовая мысль в Англии отличается органическим, эволюционным путём развития, избежав революций, кризиса доктрины и заимствования юридического опыта других государств (Древнего Рима и континетальной Европы). В то же время секуляризация правового сознания лишает английское право глубинного духовного смысла и идеалов развития, превращая его в методику разрешения юридических споров – инструмент удовлетворения тленных человеческих потребностей.
2.3. Правовая доктрина мусульманской системы прав
Корни мусульманской правовой семьи, распространённой в более 50 государствах мира и объединяющей приблизительно миллиард верующих, восходят к периоду формирования самой молодой из мировых религий — исламу в VI — VII вв. н.э. на территории Аравийского полуострова 1 . Самобытность и уникальность мусульманского права и юридической доктрины обусловлена историей исламских духовных и нравственных идей и ценностей. Прав французский знаток мусульманского права Р. Шарль, отмечая что: «Ислам (от корня салама — быть покорным богу) — это прежде всего религия, затем государство и, наконец, культура» 2 .
Духовной основой создания единого арабского государства стал ислам — религиозное откровение, которое бог (Аллах) передал пророку Мухаммеду (570 — 632 гг. н.э.). Мухаммед, происходивший из бедной мекканской семьи, после женитьбы на вдове торговца Хадидже на сороковом году своей жизни стал вести проповеди среди жителей города Мекки. Общесоциальный характер проповедей Мухаммеда, выступавшего против многобожия, старых верований, а также ряда торговых институтов (ростовщичества и чрезмерное богатство) вызвали несогласие и осуждение со стороны зажиточных слоев мекканского общества. Подвергаясь гонениям и покушениям на жизнь, Мухаммед был вынужден бежать в Ясриб (Медину — город пророка) 16 июля 622 году. Медина была давним противником Мекки в соперничестве в области торговли, поскольку оба города лежали на караванных путях купцов 1 .
В Ясрибе учение Мухаммеда было воспринято почти единодушно. Верующие жители Медины и сподвижники Мухаммеда образовали мусульманскую общину — умму. Пророк стал духовным лидером (имамом) города, а впоследствии — правителем Медины, военачальником и судьёй. Сосредоточение духовной и светской власти в руках Мухаммеда (а после его смерти халифов — преемников) привело к смешению общины и государства, религии, права и политики.
История арабской государственности подчинена универсальной закономерности — формирование единого социально-культурного и политического объединения людей связано с зарождением общих религиозных представлений и культов (христианство в Римской империи, иудаизм в Израиле, православие в Киевской Руси).
Проповеди Мухаммеда, отражавшие волю Аллаха, произносились им нараспев и не были при его жизни отражены на письме. Откровение заучивалось наизусть сподвижниками пророка — хафизами. После смерти Мухаммеда его преемник — первый халиф, ставший главой арабского государства, Абу Бекр решил собрать все существующие тексты проповедей и привлечь оставшихся в живых Хафизов для подготовки сборника откровений. Первый вариант писаного священного текста мусульман получил название «листов» и не был признан в качестве обязательного для верующих мусульман. Лишь вторая редакция книги под названием Мусхаф (свиток) стала канонической и вошла в историю под именем Корана 1 .
В структуре Корна выделяется 114 сур (вероятно, «откровений») и 6000 стихов (аятов) 2 . По своему содержанию и природе в Коран входят религиозные, нравственные, культовые правила, а также нормы права. Собственно правовыми в Коране выступают не более двухсот стихов. Так, Рене Давид отмечает: «Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные строфы» (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25) 3 . Кроме того, в тексте Корна юристы и богословы вскрыли около 225 противоречий.
В силу противоречивости и недостаточности предписаний Корана для упорядочения жизни мусульманского общества появилась потребность в создании необходимых правил поведения, опиравшихся на религиозный авторитет пророка. Данные правила стали сподвижниками и последователями пророка, богословами и юристами собираться в сунны — предания (обычая, традиции), которые отражали слова и поступки пророка и его сподвижников. «В настоящее время нам доступно огромное количество собраний хадисов (рассказов о поступках пророка), однако, главные из них шесть собраний, составленных известными авторами в X веке: Сахим (истинные) Бухари, Сахим Муслим, Сунан (сборник хадисов) Абу Дауд, Сунан Тиршизи, Сунан Хасан и Сунан Ибн Шадма». Сунна по своему юридическому действия близка к правовому обычаю, поскольку реализация хадисов представляет повторение (воспроизведение) поступков пророка и его сподвижников как идеальной нормы. 4
В сунне различают три группы хадисов: 1) действительные; 2) слабые; 3) сомнительные 5 . Обязательными для мусульман признаются лишь действительные хадисы. Ряд арабских богословов предпринял работу по разделению хадисов на действительные, слабые и сомнительные. Наиболее авторитетными и аутентичными являются сборники хадисов имама Мухаммада ибн Исмаила аль-Бухари (VIII в.), включающего 7563 хадиса и Муслима ибн аль-Хаджджафта (VIII в.), содержащего 7433 хадиса309.
Тем не менее, по причине разнообразия авторов правовые хадисы были противоречивы. Исламские богословы и правоведы разработали правила разрешения противоречий между хадисами. Отечественный специалист по мусульманскому праву указывает: «Если два предания противоречат друг другу, то кади (мусульманский судья) должен решать на основе более достоверного… Если по достоверности оба хадисы равны, то предпочтение отдаётся тому, который содержит позднейшее действие, или изречение пророка, а также то, при котором число присутствовавших было больше» 1 .
Причинами возникновения мусульманской правовой доктрины, ставшей источником права, являются:
Противоречивость и пробельность Корана и Сунны как священных текстов, содержащих юридические нормы, предполагающие возникновение освящённых исламом рациональных путей разрешения противоречий и устранения пробелов;
Догматизм, неизменность Корана и Сунны и как следствие их неспособность упорядочивать возникающие социальные отношения должны были с необходимостью повлечь создание гибких, своевременных и обоснованных с точки зрения здравого смысла и признания мусульманской общиной юридических предписаний.
3.Многочисленность и разноречивость хадисов требовали интеллектуальной работы по собиранию, устранению противоречий между сказаниями о поступках пророка его сподвижников, что выразилось в изложении мусульманскими учёными (муджтахидами) в своих произведениях сунн 1 .
В отличие от религиозных источников шариата (Корана и сунны) мусульманское правоведение покоится на принципах рациональности, создаётся с согласия Аллаха сведущими людьми и способно меняться с течением времени.
«Золотой век» мусульманского правоведения продолжался в течение двух с половиной веков с VIII по X вв. и называется периодом кодификации и имамов (мазхабов — мусульманских школ права). Расцвет правоведения пришёлся на период правления династии Аббасидов, захвативших власть в 750 году.
Первые школы мусульманского права возникли в Медине и Куфе (иракском городе). Первой школой — мусульманским толком — стала школа Абу Ханифы. В течение двух веков возникли различные течения, направления в исламской юриспруденции. Так, отечественный исследователь мусульманского права М.Т. Хайдарова указывает, что «согласно преданиям, уже в IX веке исчезло 500 правовых школ» 2 .
Шиитское мусульманское право распространено в Ираке, Йемене и Иране, ряде среднеазиатских государств и охватывает не более 8 % всех мусульман. Шииты в свою очередь разбиваются на 20 школ, среди которых известны зейдигы и джафариты.
Школы мусульманского права отличаются друг от друга по таким вопросам как: источники мусульманского права; порядок перехода власти имама;
роль и значение иджтихада; пределы использования иджмы и кияса; толкование Корана и сунны в соответствии с буквой или духом. Естественно, что мазхабы и шиитские учения расходятся и в деталях, касающихся тех или иных институтов мусульманского права — в особенности имущественного права, брачно-семейного и наследственного права, поскольку их характер предопределяется местными историческими условиями. При этом различия мусульманско-правовых школ является допустимым с точки зрения предписаний Корана.
Социально-юридическое значение мусульманской юриспруденции состояло в том, что арабские правоведы собрали воедино разрозненные и многочисленные хадисы (рассказы о жизни пророка Мухаммеда) в ставшие классическими источниками мусульманского права сборники — сунны.
В девятнадцатом столетии произошло два события, отразившихся на развитии мусульманского права и доктрины:
Кодификация мусульманского права как выражение новой тенденции в истории ислама — возрастание роли светского права и государства. В 1869 -1877 гг. в Османской империи была проведена систематизация институтов гражданского и процессуального мусульманского права под названием Маджалла. Данный кодифицированный акт, содержащий 1850 статей, сводил воедино многие принципы и нормы мусульманского права, придавая им определённость и доступность. Маджала продолжала действовать до середины XX века и после падения Османской империи в Ливане, Иордании и Кувейте.
Вестернизация и модернизация мусульманского права — восприятие и рецепция европейских концепций, ценностей и институтов права арабскими государствами в связи с развитием торгово-экономических связей и процессом колонизации Западом ряда восточных государств. Европейское правовое мышление отразилось на мусульманском праве в виде идеи упорядочения права по образцу европейских кодексов, необходимости устранения религиозных основ из права и правосудия и теории создания нового, гибкого права в западном понимании. В силу чего в первой половине XX века в арабско-язычных государствах были проведены реформы государственного аппарата, созданы светские суды и приняты кодексы по различным отраслям права на основе Французского Гражданского Кодекса 1804 года и Германского Гражданского Уложения.
Но, со второй половины XX века началось возрождение мусульманского права после краха колониальной системы и обретения свободы многими арабскими государствами.
В современных государствах исламской культуры восстановлено действие традиционных источников мусульманского права, в том числе и доктрины в форме иджмы, кияса и фетвы. Религиозные представления сказываются и на принимаемых арабскими государствами юридических актах, которые по форме должны были бы соответствовать европейским аналогам. К примеру, арабские страны 19 сентября 1981 года приняли Всеобщую исламскую декларацию прав человека, основанную на священном писании мусульман и закрепляющую личный статус мусульман. К тексту декларацию авторы специально приложили таблицу соответствий Корану положений данного документа 1 .
К характерным чертам мусульманской правовой доктрины как источника права можно отнести. Во-первых, мышление мусульманских юристов, создаваемые ими нормы права и юридические конструкции имеют источник в религии — исламе, по содержанию должны основываться на предписаниях Корана и сунны. Поэтому мусульманская правовая доктрина целью права признаёт создание условий для духовного, нравственного совершенствования личности мусульманина, соблюдения им религиозно-правовых норм и создания в мирской земной жизни подобия райской, загробной жизни 2 . То есть, в мусульманском мире, право, хотя и воспринимается как благо, тем не менее, не рассматривается как абсолютная ценность как в ряде европейских государств. Более того, право для исламских юристов является нерасторжимым с религией, нравственностью, традицией и культовыми правилами. Так, в течение жизни на мусульманина возлагается пять священных обязанностей, за которые может последовать не только ответственность в загробной жизни, но и ответственность правовая -совершение молитвы Богу (намаз), паломничество в Мекку, подача милостыни, и др. Рене Давид указывает: «Ислам по своей сущности, как и иудаизм — это религия закона» 1 . Как следствие применение мусульманского права и доктрины подчиняется принципу религиозности. Мусульманское право обязательно только для верующих мусульман, тогда как немусульмане не обязаны следовать предписаниям ислама, даже проживая на территории исламских государств.
Во-вторых, религиозная природа мусульманского права выражается в особом механизме действия шариата и своеобразии сознания мусульман. Божественное происхождение и непререкаемость мусульманского обусловили добровольный механизм действия мусульманского права. Соблюдение мусульманского права зиждется на религиозных убеждениях и чувствах верующих, согласно которым реализация положений мусульманского права является богоугодным делом и выступает добродетелью, ценимой Аллахом. Естественно, что в случае нарушений права (весьма нечастых в арабских странах) к виновному будут применены государственные меры принуждения.
Мусульманское правоведение отличается приверженностью традиции, порядку жизни предков, преклонением перед древними священными текстами, и в то же время юристы не пренебрегают скрытой возможностью — гибкостью доктрины, её возможностью приспосабливаться к новым социальным отношениям.
Своеобразие исламского правоведения выражается в существовании доктринально допустимых и соответствующих религии способов обхода буквы закона, хитростей и уловок — стратагем и хийала 2 .
В мусульманских странах допускается существование разных и противоположных школ права — мазхабов, один из которых волен выбирать верующий, а глава государства устанавливать как обязательный. При этом мусульманская юридическая доктрина разработала теорию соотношения различных учений, устранения противоречий между учёными и классификацию муджтахидов, а также правила применения источников права.
Мусульманская правовая доктрина является преобладающим и, по сути, главным источником мусульманского права после Корана, поскольку все остальные источники права были разработаны и применялись правоведами, в том числе тексты сунны, составленные учёными. Французский юрист Э. Ламбер пишет: «По удачному выражению Сноук-Юргронье иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и сунна — это только его исторические источники. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборник традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освящены иджмой. Кади, который бы попытался толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение его догм… Этот третий источник мусульманского права -иджма — имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанным в иджу, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению» 1 .
Мусульманское правоведение как источник права, возникнув как удовлетворение настоятельной потребности в устранении противоречий тексте Корана, систематизации хадисов, развитии новых источников права для упорядочения возникающих общественных отношений, не предусмотренных священными книгами, получила государственное санкционирование путём применения религиозными судами и верующими мусульманами, а также официального публичного акта одобрения. Кроме того, в арабских государствах правовая доктрина как источник права имеет и другую форму -разработки нормативно-правовых актов. Так, в Египте юристу и государственному деятелю Мухаммаду Кадри-Паше (1821 — 1888 гг.) было поручено составить проект закона в области личного статута (положения личности в частно-правовой сфере). Кадри-Паша систематизировал мусульманское право на основе положений ханифитской школы в 1875 году. Хотя проект не был введён в действие, те не менее он применялся до 20-х гг. прошлого столетия. В Тунисе подобную роль играл доктринальный семейный кодекс 1899 г. Д. Сантилланы, а в Алжире — свод норм мусульманского права маликитского толка 1916 г. М. Морана366.
Мусульманская правовая доктрина как источник права имеет три формы проявления:
- - использование доктринальных положений в правотворческом процессе;
- - использование доктринальных положений при осуществлении научной экспертизы нормативных актов и их проектов;
- - использование доктринальных положений в судебных правовых позициях (с обязательными ссылками на доктринальный труд);
- - изложение доктрины в актах доктринального толкования права.
- См.: Кирилловых А.А. Правовая доктрина идоктринальность вправе:к вопросу об источниках правового регулирования // Законодательствои экономика, 2015, № 8.
иджму — единодушное мнение мусульманской общины или учёных-юристов подобное римскому общему мнению юристов (communis opinio prudenium) . Адель Гулам Хайдар раскрывает два значения термина «иджма»: 1) воля, цельность, намерение; 2) единогласность, единодушие высшего духовенства, учёных-богословов по обсуждаемым вопросам 1 . Иджма как выражение господствующей исламской доктрины основывается на общепринятости, общепризнанности и единодушии среди мусульманских юристов, приобретая тем самым черты общеобязательности в обществе.
кияс — умозаключение по аналогии — распространение положений Корана, сунны, доктрины на отношения, ими прямо неурегулированные, но совпадающие, подобные по своему характеру и природе;
– фетва — заключение авторитетных богословов и юристов пот конкретных юридическим делам, напоминающее римское ius respondendi (санкционированное государством право юристов давать обязательные для судов заключения по вопросам права). К. Цвайгерт и X. Кётц утверждают: «При достижении общего согласия исламские правоведы получали право требовать такой власти, какой не обладала наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета» 1 .
Наконец, своеобразием отличается язык мусульманского правоведения, который, пренебрегая абстрактными теоретическими конструкциями и понятиями, в то же время пронизан метафорами, аллегориями и поэтическими выражениями и приёмами. В отличие от европейского мышления склад ума мусульманских учёных гармонично сочетает философию, богословие, правоведение и поэзию. Во всём мире известны неповторимые по стилю и смыслу стихи Омара Хайама.
Таким образом, сравнительный анализ исторического пути правовой доктрины в Риме, Англии и мусульманской правовой семье позволяет сформулировать общие закономерности возникновения правовой доктрины, причины признания её источником права, а также формы приобретения учениями о праве свойства юридической обязательности.
Причинами признания правой доктрины в качестве источника права в Риме, Англии и мусульманских государствах выступают: потребность в обеспечении процессов создания и функционирования права, упорядочении общественных отношений на основе единых духовно-нравственных начал, формируемых правовой доктриной и корпорацией юристов; необходимость согласования общих, типичных норм права с неповторимыми жизненными ситуациями; противоречивость, неопределённость, пробельность позитивного права или религиозных текстов; формализм, обрядовый характер формирования и действия права, своеобразный и расходящийся с народным языком язык права обусловливали возникновение особой корпорации правоведов, снимавших противоречие между абстрактным и формальным правом и реальными юридическими спорами; разрозненность и недоступность обычаев, законов и религиозных преданий требовали их письменного и единообразного закрепления, что и было проделано учёными-юристами.
2.4 Правовая доктрина как источник права в правовой системе России
Смысл, историческую судьбу и ход развития русского права и правовой ментальности с X века и до наших дней, а также возникшей в более позднее время правовой доктрины, предопределили следующие обстоятельства.
Во-первых, принятие христианства Русью в IX веке, и как следствие развитие русской правовой культуры по христианским образам Любви, Добра и Красоты. Удивителен то факт, что христианство на Руси получило название православия, имеющего общий корень со славянским архетипом Права и Правды. Православие — правильное прославление Бога в соответствии с догматами веры в отличие от католицизма и религиозных движений Реформации, отвергнувших истинную веру. Русский философ Н.А. Бердяев утверждает: «Православие оставалось в стороне от страстной религиозной борьбы ряда столетий, столетия жило под охраной больших империй (Византии и России) и хранило вечную истину от разрушительных процессов мировой истории… Православие и есть форма христианства наименее искажённая в существе своём человеческой историей» 1 .
Законодательство Руси под влиянием православия восприняло ряд источников византийского права и вплоть до XVIII века служило формой реализации православных начал человеческой жизни. Так, с X века на Руси стали применяться византийские номоканоны — сборники религиозных правил, Кормчая, Прохирон и другие акты Византии, естественно приспосабливаясь к условиям русской жизни 1 .
Кроме того, жизнь русского человека определялась на основе принятых киевскими князьями церковных уставов — Устава Святого Владимира, Устава Святослава о церковной десятине, Новгородский устав великого князя Всеволода о церковных судах, людях и мерилах торговых.
Более того, начиная с объединения Русских земель под началом Москвы, русские цари стали претендовать на своё божественное происхождение и служение Богу, церкви и народу, что нашло своё идеологическое обоснование в учении Филофея «Москва — Третий Рим». С XIV века русское государство становится по своей природе теократическим, высшим идеалом которого становится следование божественным заветам православия 1 .
Во-вторых, Россия не восприняла в отличие от стран Западной Европы римского права и юриспруденции и вплоть до XVIII века оставалась самобытной в области правовой культуры: внерациональной и мистической (духовной, божественного происхождения), соборной, традиционной культурой правообязанности, служения обществу и государству. По этим причинам России чужды ценности свободы человека, индивидуализма, прав личности, формального закона, предполагавшего схоластические рассуждения, занятие абстрактным изучением права, верой в разум и всесильность человека, претендовавшего занять место Бога в мире. В России до начала реформ по западному образцу и секуляризации отдельных сфер жизни не было потребности в науках, в том числе исследованиях права, тогда как в Западной Европе с XII века появляются университеты, в которых в ряду учебных дисциплин изучается римское право, а не действующее королевское и городское право. Единственными «учёными-правоведами» были православные монахи, которые обеспечивали создание, передачу и действие права по религиозным канонам православной веры. Жизнь русского общества обходилась без сословия юристов и принудительного закона.
В-третьих, Евразийское положение России, которая продолжала колонизацию восточных территорий до XVIII, обусловило не только многонациональный и многоконфессиональный состав России, но и сказалось на назначении русского государства и права — защите общества от внешних врагов, обеспечение внутреннего порядка и обеспечении выживания русского народа в постоянной и непрекращающейся агрессии со стороны Востока и Запада и борьбой с природой. Размеры, территория страны, климат, этнический состав стали причиной возникновения сильной, добродетельной и авторитетной власти русских царей, развития народоправства на местах, соборности права и его служению Божественной и народной правде. Безусловно, татаро-монгольское нашествие в XIII веке принесло человеческие жертвы, духовные потери, гибель городов, культовых сооружений, и отразилось на социально-экономическом положении России. С точки зрения культуры и правового развития два столетия борьбы России и монгольским государством имели двоякое значение. Во-первых, Россия потеряла бесследно часть своих письменных произведений народного и религиозного творчества, в том числе посвященных значению права в русской жизни. Во-вторых, борьба за независимость вызвала к жизни особый народный эпос, возрождающий независимый дух русского народа и её самодержавность. Правда, в исторической литературе последователи евразийского движения (Л.Н. Гумилёв) выдвигают гипотезу о том, что русский народ и монголы были союзниками относительно отражения нападения католической Европы на природные богатства России. За предоставление войска и защиту русские князья платили дань монгольским ханам, а независимость Руси обеспечивалась внутренним самоуправлением и разделенным существованием русского и монгольского государств. 1
В России в отличие от стран Западной Европы в XVI веке науки о праве не существовало и вплоть до второй половины XVIII не было издано ни одного юридического произведения, что было обусловлено единством нравственного и
правового начал в жизни России, и созданием и применением права в недрах юридической практики — судопроизводства, не требовавших специальных абстрактных изысканий. Юридическая работа сводилась к сбору различных источников права и их систематизации, а также формулировании новых правил работы относительно практических ситуаций. По существу, в данный период в России шёл процесс накопления юридических источников и опыта их обработки, которые передавался в ходе практической работы от одного чиновника другому без специального обучения. При этом, как замечают авторы Судебники 1497 и 1550 гг., Стоглав 1551 г., уставные грамоты, приказы, а также Соборное Уложение 1649 г. были актами кодификации, трудоёмкой и кропотливой интеллектуальной работы, не знавшей аналогов в современной Европе до XIX века — Кодексов Наполеона во Франции, а в Германии до начала XX века. Соборное Уложение 1649 г. продолжало действовать до издания в XIX веке Свода Законов Российской Империи. По этой причине первыми творцами права в России с точки зрения отбора источников и техники их преобразования в акты государственные были практики — государственные служащие, отправлявшие правосудие.
Зарождение правовой доктрины — законоведения в России было связано со следующими причинами. Во-первых, появление разнообразных и зачастую противоречащих друг другу юридических актов Российской Империи требовало работы по изучению источников русского права, устранению противоречий, отмене устаревших положений и созданию новых правил поведения. Ранее с такой работой справлялись государственные служащие, ныне же потребовалась целенаправленная умственная работ по изучению права, а также подготовка профессиональных юристов для нужд государственного управления. Так, С. Е.Десницкий верно полагает: «В начале всякого общества, когда обыватели ещё только начинают порядочно жить, законы в таком первоначальном гражданстве обыкновенно бывают над меру просты немногие, и потому всем известны и вразумительны без учения». 2
Во-вторых, в силу формирования особого юридического языка, не совпадающего с народным языком, потребовались лица, которые бы могли истолковывать юридические понятия и делать их понятными и приложимыми к условиям российской жизни. По данному поводу С.Е. Десницкий пишет: «Удивительно, что в России до сих времён никакого почти особливого старания к отечественной юриспруденции прилагаемо не был о… причиной тому, может статься, было то, что в России на природном языке всё во всенародное известие
издаваемо было, и в российских указах не было никогда таких трудных и невразумительных слов, какие примечаются в законах феодальных правлении» 3 .
В-третьих, возникновение правой доктрины коренилось не только в объективных причинах развития русского права, но в сознательной политике российского государства по заимствованию западноевропейской культуры, в том числе права, забывая о традициях, истории русского правосознания, не нуждавшегося в рациональном объяснении и идеологии, поскольку оно покоилось на православных и внеразумных принципах человеческого бытия.
Наука, по сути, была принесена, насаждена в России государством, университетами и академией, что не может расцениваться как оправдание нами безграмотности и бессмысленности образования. Безусловно, естественное и техническое образование и науки в России имели непреходящее значение для русской культуры, но гуманитарное, в том числе юридическое образование и наука, лишь копировали в течение столетия западные учения и доктрины, которые не могли прижиться в русском сознании и общественных институтах.
В силу названных обстоятельств русская правовая доктринальная мысль в течение XVIII – XIX вв. характеризовалась следующими чертами:
общим, абстрактным языком рассуждений и выводов, не основанном на исторических фактах России и проверке полученных знаний на опыте;
полученные достижения правовой мысли, как правило, были описательными и аналитическими, сводились к изучению формы и содержания юридических актов без учёта условий их действия, а также познанию незримого и нереального естественного права, сменившегося потом позитивистской школой в XIX веке 1 ;
русская правовая мысль повторяла, воспроизводила западноевропейские юридические представления, не создавая особого оригинального понимания права и его идеала;
как следствие доктрины русских правоведов, за редким исключением, не были востребованы на практике при создании положительного права или его реализации. Так, проект С.Е. Десницкого о разделении властей не был одобрен императрицей Екатериной И, план государственных преобразований М.М. Сперанского не нашёл поддержки со стороны дворян и императора, а А.П. Куницын за попытку оценивать российское законодательство был изгнан из Петербургского университета в 1818 г;
отвлечённость от юридической практики русской правовой доктрины была вызвана исканиями высшего духовного идеала в праве, осмыслении исторического пути русской государственности — добротолюбия, материнского начала в России, сострадания к изгоям 1 . Парадоксальными в мировой истории выступают факты из истории права России в XVII — XIX вв. — отмена смертной казни Елизаветой Петровной, милосердное отношение к политическим преступникам, действительный гуманизм уголовного права, рассмотрение гражданских споров и уголовных дел на основе не писаного закона, а совести 2 ; Значение русской правовой доктрины, по сути, сводилось к подготовке юристов для практической работе в государственном аппарате и систематизации, обработки и принятия юридических актов. Иными словами, роль правовой доктрины в России в XVIII — XIX вв. заключалась в участии в правотворческом процессе — при составлении и издании законов и других актов Российской империи, а также техническом обслуживании позитивного права в процессе его реализации.
В XIX веке характер правовой доктрины как источника права в России выразился:
– в подготовке под началом М.М. Сперанского Полного Свода законов
Российской империи и обеспечении реформ Александра II;
– подготовке и издании при участии юристов Основных законов Российский империи 1906 г.;
– появлении корпорации адвокатов в связи с проведением судебной реформы, которые стали проводить идеи и ценности русского правового мышления при разрешении конкретных юридических казусах, а также при принятии государственных актов.
В течение XIX века в политико-правовой мысли и государственной жизни боролось две противоположные тенденции — консервативная (традиционная) возвращения к идеалам допетровской Руси — православию, соборности, государственности, народной нравственности, и либеральная, предполагающая реформы России в сторону обеспечения прав человека и экономического благополучия.
Своеобразие развития русской правовой доктрины в советский период проявилось в том, что:
– первоначально отвергалась ценность права и юриспруденции в деле строения социалистического государства как орудия буржуазии, а в дальнейшем право и правовая идеология стали инструментом реализации советской властью идеи создания социализма. В течение 70 лет советская правовая доктрина, выражая марксистский подход к праву как закону господствующего класса, была первичным источником советского права, пронизывая процесс создания права и его реализации;
– право было лишено духовных оснований и признавалось результатом действия материальных факторов и смешивалось с законом — системой норм права. Иными словами, господствующим подходом к праву был нормативизм;
– значение юридических исследований преимущественно состояло в познании формы права — системе и структуре права, способам его создания и реализации, но не изучению исторических, социальных и духовных предпосылок и условий существования права;
– право было этатистским, что выражалось в преклонении перед нормативно-правовым актом как совершенным источником права, адекватно выражающим волю государства. Правовая доктрина в советский период российской истории была возможна только как классовая, партийная, государственная наука. 1
С середины 1980-х гг. Россия с точки зрения конституционных и иных учредительных актов вступила на путь восстановления российской государственности и правовой реформы по пути создания правого государства и реализации концепции естественного права как господствующей правовой идеологии.
Таким образом, к своеобразным чертам русской правовой доктрины следует отнести:
– соединение в правовом сознании права и правды, нравственности и православия как воплощения идеалов добра, справедливости, мира и любви, милосердия русского народа. Отечественный правовед П.И. Новгородцев среди основ русской философии права называет: «Поскольку Закон Божий, закон любви, есть высшая норма для всех жизненных отношений, право и государство должны черпать свой дух из этой высшей заповеди. Не раскол между правом, с одной стороны, и нравственностью, с другой, как то провозгласила новая философия права, а новая, непосредственная связность права и нравственности и подчинение их более высокому религиозному закону образуют норму социальной жизни» 1 ;
– нерациональный, а мистический, духовный путь постижения смысла права в служении обществу и нравственному идеалу. По словам Г. Флоровского «если для человеческого поведения единственным регулятивом служит интуитивно им воспринимаемая норма религиозного или нравственного закона, которая непосредственно внушает образ действования в каждом отдельном случае, — то сама собою отпадает юридическая регламентация жизни общеобязательными законами и постановлениями. Само собою исключается и всякое средостение между отдельной личностью и этими высшими началами. И вместе с тем оказывается невозможной кристаллизация жизни, — ибо всё находится в процессе непрестающего созидания и творчества» 2 ;
– оценка позитивного права как внешнего формального регулятора, уступающего по своим возможностям правде — духовно-нравственному мерилу человеческого поведения. В этом смысле русская правовая доктрина несёт в себе иррациональные начала, исходящие из народной памяти и служащие причиной и формой возникновения формального права.
– правовая доктрина покоится на таких идеалах как обеспечение добра в жизни России, соборности, сильной и крепкой государственности (государства Правды, гарантийного государства по Н.Н. Алексееву), права как обязанности служения человека обществу, народоправства и защите православных идеалов, терпимости и взаимопомощи народов России 1 ;
– государственный характер возникновения правовой доктрины, её подчинение нуждам государства и практической общественной жизни. Зависимое положение правовой науки, идеологизированный опыт советского правоведения и правосудия привели к тому, что правовая доктрина в России не относится большинством учёных, практиков, а также российским законодательством к числу источников права;
– правовая доктрина выступает источником права в России как в процессе принятия норм права, так и при его реализации. Текст российской Конституции 1993 г. в первой и второй главах устанавливает в качестве доминирующей юридической доктрины концепцию естественного права, отличающуюся индивидуализмом, антропоцентризмом, внерелигиозностью и отсутствием духовного идеала в осмыслении права
2.5 Правовая доктрина романо-германской правовой системы
Романо-германская правовая доктрина действует в рамках романо-германской правовой семьи, или семьи континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили начиная с XII в, на базе кодификаций императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.
Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права и в первой доктринальной стадии были исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.
Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридически сила, выражающаяся как в соответствии конституции законов подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствий с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводный тексты норм.
В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.
Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы наиболее важных общественных отношений. Число их в каждой стране велико. Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.
В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости - и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Например, ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми нравами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин. Для юридической концепции этой системы характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с таким решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой системы стремятся к общему идеалу - достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.
В романо-германской правовой семье доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки зрения их соответствие закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», закрепленным в преамбуле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что в годы национал-социализма указанная доктрина способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.
Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили явно сближаются.
Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограничена, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай потерял здесь характер самостоятельного источника права.
Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.
Термин «правовая доктрина» в науке имеет ряд значений, поэтому представляется необходимым рассмотреть их многообразие.
Некоторые ученые указывают на многозначность общенаучного понятия термина «доктрина». В отдельных изданиях доктрина представляется как научная или философская теория, политическая система, руководящий теоретический или политический принцип. В свою очередь, в толковых словарях доктрина определяется как учение, научная концепция, либо научное, философское или политическое утверждение, положение .
А.А. Васильев в своем диссертационном исследовании рассматривает доктрину в нескольких значениях, таких как 1) совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях, нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве; 2) воззрения мыслителей, как прошлого, так и современности о праве, например, правовые доктрины Платона, Аристотеля, Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга; 3) правовая идеология - составная часть государственной идеологии.
С.В. Бошно считает, что термин «доктрина» может использоваться для обозначения следующих явлений: учение, философско-правовая теория; мнение ученых-юристов по тем или иным вопросам правотворчества и правоприменения; научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права . Наиболее общепризнанной является формулировка «правовая доктрина» - система идей о праве, сформулированная учеными-юристами, признаваемая официально государством или юридической практикой.
Таким образом, понятие доктрины можно представить в следующем виде: доктрина понимается как учение, научная теория, общепризнанная система идей о праве, выработанная учеными-юристами, которая единообразно используется законодателем, высшими судами и другими правоприменителями. Представляется, что именно общепризнанность правовой доктрины является гарантией ее единообразного применения как законодателем, так и судами.
Формами выражения правовой доктрины выступают: юридические догмы, принципы права, доктринальное толкование правовых норм, определения юридических понятий и категорий, правила разрешения юридических коллизий, правовые позиции, правовые преюдиции".
Для США характерен широкий подход к доктрине, к которой относят правовые словари, особенно при толковании терминов, правовые энциклопедии, аннотированные отчеты по праву, правовую периодику - журналы университетов и правовых школ, правовые трактаты, книги и учебники, своды прецедентов и правовые каталоги.
Перспективными направлениями развития правовой доктрины и ее внедрения в правовую систему являются:
Р. Давид указывал, что доктрина создает «категориальный аппарат, который используется законодателем. Помимо этого доктрина как косвенный источник права дает законодателю представление о государственно-правовых закономерностях, предоставляя ему возможность выбрать оптимальную модель регулирования» .
Законодатель безусловно использует доктрину при подготовке законопроектов, например, в каждом законе есть понятийный аппарат, который базируется на формулировках и определениях российских ученых. Эти понятия содержатся в монографиях, комментариях законодательства, научных статьях.
В процессе выработки норм права используются некие «общие принципы», которые юристы «могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона. Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости».
В настоящее время в законотворчестве нет системного подхода использования доктрины. Так, С.Г. Павликов отмечает, что умаление ценности доктрины предопределяет негативные последствия для российской правовой системы. Прежде всего, они связаны с поспешным принятием Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации многочисленных законов; многие из них заведомо не могут быть реализованы и в этом плане критически оцениваются юристами и российским населением. Непоследовательность и в целом недостатки развития законодательства Российской Федерации связаны с тем, что не разработка учений, взглядов, научных позиций обусловливает формирование доктрины, а, напротив, «поточное» законодательство вынуждает создавать так называемые доктрины его применения .
Многие ученые отмечают роль доктрины в формировании законодательства. Так, С.В. Бошно считает, что доктрина выступает источником для нормативных правовых актов .
Доктрина является базовым элементом при разработке принципов права, духа и смысла законодательства, на ее основе формируются новые отрасли и институты права , без нее невозможно толкование правовых норм. Необходимо отметить некоторое отставание доктрины от законодательства, что вызывает низкое качество законопроектов, избыточность правового регулирования, отсутствие анализа и прогноза действия правовых норм.
Широкое понимание права, при котором источниками права являются и доктрина, и закон, и судебный прецедент, подразумевает, что Конституция и законы должны соответствовать надпозитивным нормам и принципам справедливости.
В начале своей деятельности Федеральный Конституционный Суд ФРГ, исходя из соображений высшей справедливости, а также из того, что право и закон - не совпадающие явления, признал существование «надпозитивного права» и в связи с этим сверяет нормативные акты не только с Конституцией, но и с «надпозитивным правом».
Упоминание о надпозитивных нормах, которые не обязательно сформулированы в тексте закона, сформулировано в Гражданском процессуальном кодексе РФ. Например, в соответствии со ст. 11 ч. 3 ГПК РФ: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». В данном случае общие начала и смысл законодательства и являются той самой надпозитивной нормой, прямо не сформулированной в законе. Законодатель также должен руководствоваться нормами справедливости.
«В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье: именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения» .
Как отмечает Т.Я. Хабриева, «в самом общем виде доктрину характеризуют как авторитетное мнение ученых, выраженное в форме принципов, теорий, концепций; это в полной мере относится и к конституционной доктрине. Так, в теории и практике конституционного права концепция разделения властей традиционно связывается с именами Д. Локка и Ш. Монтескье, тезис о верховенстве (суверенитете) парламентов в его завершенном выражении - с именем А. Дайси, идея об особых судах как органах конституционного контроля - с именем Г. Кельзена; таким образом, речь идет о научных доктринах конституционализма, о научной конституционной доктрине, о доктрине конституционного права» .
Правовая доктрина является теоретической основой для разработки и принятия нормативно-правовых актов, а также для их экспертной оценки. Влияя на законодателя, на принимаемые ими правотворческие решения, доктрина выступает в качестве научного источника права. Использование правовой доктрины как источника права служит обеспечению последовательного развития мысли законодателя как непосредственно внутри конкретного закона, так и в процессе согласования последнего с иными существующими на данный момент нормативно-правовыми регуляторами.
В настоящее время в России отсутствует достаточная законодательная основа для регламентации проведения юридической экспертизы нормативных правовых актов и разрабатываемых проектов. По нашему мнению, нормативные правовые акты должны проходить комплексную экспертизу: научную (доктринальную), социологическую, на соответствие
Конституции России, требованиям европейских стандартов; проведение экспертизы проектов нормативных правовых актов и международных договоров, а также уже действующих нормативных правовых актов должно регулироваться одним законом. Это позволит обеспечить методологическое единообразие при проведении экспертизы. В связи с этим предлагается разработать и принять Федеральный закон «О научноправовой экспертизе». Обязанность проведения научно-правовой экспертизы можно возложить на Минюст России. В целях качественного обеспечения экспертного процесса нормативных правовых актов и их проектов, а также международных договоров нужно выработать «Стандарты по проведению экспертизы нормативных правовых актов Российской Федерации на соответствие праву Совета Европы». В стандартах, в частности, следует отразить требования при проведении экспертизы, предмет экспертизы (экспертные задачи, подлежащие разрешению экспертом во время проведения экспертизы), порядок проведения экспертизы, профессиональную терминологию в сфере проведения экспертизы, правовую основу проведения экспертизы, права и обязанности эксперта, требования к экспертному заключению.
Целями научно-правовой экспертизы могут являться оценка нормативного правового акта на соответствие требованиям: 1) Конституции Российской Федерации и нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу; 2) европейским стандартам (Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике Европейского суда по правам человека); 3) правовой доктрине. Кроме того, можно рекомендовать проведение общественного опроса на предмет оценки того или иного нормативного правового акта .
Ряд ученых указывают на необходимость учета доктрины в законопроектной работе, подчеркивая ее важное влияние на качество нормативно-правовых актов.
Доктрина призвана выявлять и устранять коллизии и пробельность в действующем законодательстве. Однако, как справедливо отмечает Д.Ю. Любитенко, упорядочивающее воздействие доктрины на право возможно лишь при условии наличия согласованности доктринальных представлений, которые ложатся в основу модели действующего правового регулирования. Если же отдельные институты и отрасли права формируются исходя из содержания одной доктрины, а содержание других институтов - из другой, тогда ее применение невозможно .
Как отмечает автор диссертационного исследования о доктрине А.А. Зозуля, активизацию воздействия доктринального фактора на позитивное право в интересах совершенствования процесса правового регулирования целесообразно осуществлять в таких направлениях, как независимая научная экспертиза законотворческой деятельности; включение важнейших концептуальных положений в основные нормативноправовые акты; непосредственная разработка учеными-юристами проектов нормативно-правовых актов; использование общепризнанных научных положений для обоснования принятия судебных решений .
При подготовке законопроектов использование доктрины позволяет видеть не только статику правовых норм, но и динамику развития регулируемых ими общественных отношений. Доктрина констатирует не только правовые явления, но и является своеобразным прогнозом предвидения ситуаций, которые могут складываться в сфере правового регулирования. Огромный массив вырабатываемых юридической доктриной дефиниций и принципов стали положениями в законодательных актах .
Доктрина формулирует и развивает принципы права, которые являются основой регулирования общественных отношений в случаях пробела в праве, когда невозможно применить аналогию закона. В такой ситуации принципы права являются источниками права .
Широко известно также и то, что и законодатели, и правоприменители обращаются к комментариям законодательства, где доктрина в полном объеме восполняет правовые пробелы, развивает право и формулирует новые правоположения.
Представляется, что во многом проблемы законодательства- непро- работанность законопроектов, приводящая к множественным поправкам к законам; отсутствие системности в законодательстве; многочисленность законов - обусловлены недостаточностью использования правовой доктрины. В этой связи можно было бы предложить внести в Постановление ГД ФС РФ от 22.01.1998 № 2134-II ГД (ред. от 24.06.2016) «О Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» следующее дополнение. В Главе 12 «О порядке внесения законопроектов в Государственную Думу и их предварительное рассмотрение», подпункт а) пункта 1 ст. 105 изложить в следующей редакции:
«1. При внесении законопроекта в Государственную Думу субъектом (субъектами) права законодательной инициативы должны быть представлены:
а) пояснительная записка к законопроекту, содержащая предмет законодательного регулирования и изложение концепции предлагаемого законопроекта с учетом системного анализа правовой доктрины в этой сфере, мотивированное обоснование необходимости принятия или одобрения законопроекта».
Доктрина должна занять свое место при разработке нормативных актов. Использование правовой доктрины поможет улучшить качество рассматриваемых законопроектов .
Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего мира, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана.
Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Роль доктрины проявляется в том, что именно она создаёт словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Доктрина в романо-германской правовой семье не является источником права, роль доктрины важна в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные его предположения.
Но из выше изложенного никоим образом речь не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль имеет в первостепенное значение и её сохранение в современных условиях считается прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В действительности все это гораздо сложнее. Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона.
Доктрина имеет важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Сотрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права проявляются в романо-германской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона. Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент; они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской правовой семье.
Английская правовая система включает "Общее право", "Статутное право" (законодательство) и "Право справедливости". Каждое из них имеет свою историю становления и развития.
Общее право Англии первоначально сложилось в виде судебных обычаев. Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались сложившейся системой юридических принципов. Система принципов, на которых основывались судьи, была обязательна для всех судов при вынесении ими решений. Таким образом, выработалось правило прецедента - однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным для всех судей.
Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина (наука), под которой следует понимать судебные комментарии, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов. Некоторые литературные источники (правовой комментарий к обязательным прецедентам) в англосаксонском праве имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел.
Мусульманская правовая семья.
Особое значение доктрины для развития мусульманского права объясняется не только наличием множества пробелов, но и противоречивостью Корана и сунны. Большинство содержащихся в них норм имеет божественное происхождение, а значит, считаются вечными и неизменными. Поэтому они не могут быть просто отброшены и заменены нормативно-правовыми актами государства. В этих условиях мусульманские правоведы опираясь на основополагающие источники трактуют их и формируют решение, подлежащее применению в сложившейся ситуации.
Шариа́т – (правильный) путь, образ действия) – совокупность правовых, морально-этических и религиозных норм ислама, охватывающая значительную часть жизни мусульманина и провозглашаемая в исламе как «вечное и неизменное». Божественное установление; одна из конфессиональных форм религиозного права.
Шариат опирается на Коран и фикх; включает элементы конституционного, гражданского, уголовного, административного, семейного и процессуального права, а также моральные, этические и поведенческие (нормы вежливости) нормы без сколь-либо подробного разделения.
Если в VII-VIII вв. источниками мусульманского права действительно выступали Коран и сунна, а также иджма и «высказывания сподвижников», то, начиная с IХ-Х вв., эта роль постепенно перешла к доктрине.
Современную мусульманско-правовую доктрину как источник права следует рассматривать в нескольких аспектах. В ряде стран (Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива) она продолжает играть роль формального источника права, в других (Египет, Турция, Марокко) допускается субсидиарное использование мусульманского права при наличии пробелов в нормативных правовых актах.